从《民法总则》看胎儿权益的保护

袁望舒

摘要：传统《民法通则》认为自然人的民事权利能力于出生时开始，于死亡时结束，并未提及胎儿的民事权利能力问题。2017年3月公布的《中华人民共和国民法总则》增加了胎儿权益保护的条文，然后除了法条中明确提到的继承权和受赠权，胎儿的其他权益问题根本无处可寻。随着社会发展的更迭交替，传统民法理论无法认定胎儿的法律主体地位，胎儿的民事权益保护问题仅仅依靠新出台的單一条文也无法得到解决，所以有必要在现有的法律体系中为胎儿的权益保护找到依据，以便在当前保护人权的大背景下给受到侵害的胎儿给予赔偿。

关键词：胎儿;民事权利能力;损害赔偿

第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《民法总则》，其中在第十六条新增加了有关胎儿民事权益保护的内容，虽然说明了我国开始重视胎儿这个群体的权益保护，但如此单一而简单的条文根本无法将胎儿的民事权益完全保护起来，因此，胎儿民事权益的法律保护有其探索的必要性，这是不容回避并亟需解决的重要问题。

一、胎儿的法律概念界定

对于法学界的胎儿，比较主流的观点是一位台湾学者胡长清所提出的，他认为从受孕起到完成出生止这个期间即是胎儿。因此完全可以将自然人脱离母体之前在腹中存在的整个阶段都谓之胎儿，依附母体而存在，脱离母体而成人，不用刻意以具体时间去划分。胎儿本就因依附而脆弱且易受侵害，其作为一个将来的自然人需要受到全面的保护，不能以生理学外观状态就划分界限而仅仅给予胎儿某个阶段的保护。生命的事实不是全有就是全无，法律应该给予生命孕育的全过程一个完整的保护罩。不管是自然授精还是人工授精，只要受精卵存在于孕体之中，继而发育成长，就是法律应该保护的。至于在试管中完成的授精过程，即把受精卵移植到孕体环境中发育之前，不能称之为胎儿，法律也保护不了。以是否移植到母体中为界，区分出是否为法律上所保护的胎儿的范畴。从法律上的概念来说，从受精卵存在于孕体的时刻开始（不管是自然的精子卵子在子宫结合时，还是人工试管技术将受精卵移植到母体子宫时）， 一直到受胎发育成长脱离母体出生时为止，整个过程均可称为胎儿，这符合法律保护胎儿民事权益的初衷。

成为一个民法上的人最基本的标志就是民事权利能力，这是一切涉及权利和义务的资格，而德国学者拉伦茨认为这种权利能力来源于法律规定。不管是以前的《民法通则》，还是新通过的《民法总则》，都将出生作为有无民事权利能力的界限。在我国的民法中，一直都是默认将出生后的人赋予法律人格地位，然而对于胎儿这种特殊主体，也就是新通过的《民法总则》才开始关注到民事权利能力这个问题，并且运用的措辞是“视为”具有民事权利能力。这也就意味着大多情况下是不承认胎儿具有民事权利能力的，那胎儿的法律人格权益也是没有保护的。毕竟民事权利能力始于出生终于死亡，胎儿未出生便没有独立的法律人格地位。

纵观各个国家（地区）对于胎儿的民事权利能力的法条表述，大多都带有一定的限定条件。《意大利民法典》在第一条就规定了胎儿的权利能力，以出生为条件承认胎儿的权利能力;《瑞士民法典》将出生时生存的胎儿溯及到出生前即有权利能力;我国台湾的“民法典”以将来非死产者为条件。我国《民法总则》表述为“娩出时为死体的”，本文认为此条件应属解除条件。也就是说，胎儿存在于孕体中时便具有权利能力，只是当娩出时为死胎，才追溯至始丧失权利能力。这样的话，胎儿在孕体中时就能凭借自己拥有的民事权利能力，用法律的武器名正言顺地保护自己的权益，这同时也符合我国新提出的类似概括式保护。

二、境外对胎儿民事权益保护的立法现状及评析

胎儿的权益保护并不是一个新鲜的话题，早在罗马法中就有所涉猎，之后更

是有各国（地区）法学家层出不穷地去讨论这个问题。其中法学家保罗认为，胎儿尚在母体之内时就应该把其当作正常出生的自然人看待，虽然在娩出之前可能并没有什么好处。但是，后来各国（地区）的法律中大多都认为尚在孕体中的胎儿并不是当然具有民事主体资格的自然人。随着人权观念的不断深入，对胎儿权益的保护也不断得到重视，大多国家（地区）开始认为胎儿是成为自然人必不可少的阶段，应该对其娩出前的权益赋予特殊的保护。很多国家（地区）基于上述所说并结合自己国家（地区）的基本情况，大概有一下几种情况：

第一类的概括式保护主义是法律明确表述胎儿具有民事权利能力。除了上文所述的《瑞士民法典》第三十一条，还有捷克斯洛伐克和匈牙利的民法典均属这种保护主义。前者认为只要胎儿出生时是活着的，就具有民事权利能力。后者则规定得特别细致，以胎儿出生前 300 天（包括出生之日）界定为怀孕期间，前提是胎儿出生时是活着的，则胎儿从母体怀孕时便拥有了权利能力。概括式保护主义是有条件地承认胎儿的权利能力，并且给予其全面且整体的总括保护，这个条件都是胎儿出生时为活体，并没有把权利能力限定在一定的框架内，而是以“全有”的方式赋予全面的权利能力。这种保护主义确实最大化最全面地覆盖了胎儿的权益保护，我国的学者梁慧星和尹田也都认为这个保护方式是最有力度的。胎儿在孕体内受到侵害时相当于自然人，其各种赔偿请求权完全有了法律凭据。同时，这种保护主义是拟制的法律立法技术，仅仅是为了赋予胎儿权利，并不涉及任何义务。

第二类的列举式保护主义是相对于概括式保护主义而言的，首先原则上是不承认胎儿完全的权利能力的，只是以列举的方式在一些特殊的情况下用特别条款给予胎儿保护，将胎儿视作已出生，这些特殊情况包括继承、接受赠与以及损害赔偿请求权等。法律会将这些具体的情形列明，并用具体条文赋予保护。如《法国民法典》在其第九百零六条明确规定，胎儿必须在遗嘱人死亡之时和赠与之时是存在于孕体之中的，这种情况下才有资格受领遗赠和赠与，并且权利的生效还附带着出生时为生存者的条件。《德国民法典》则特别列举了继承和胎儿的抚养义务人受到损害致死后的被抚养人生活费和精神损害赔偿金请求权问题，其中对继承的规定是将继承时未出生的胎儿视为享有继承权的已出生继承人，对请求权问题的规定是侵害人有义务支付定期赔偿金给被侵害人尚未出生的被抚养人，当然这个赔偿的范围是在被侵害人可能存活期间应提供的抚养义务之内。《日本民法典》对于胎儿的权益保护就列举得较为详细了，不仅包括了大多国家承认的继承、受遗赠、损害赔偿请求权方面，还包括了一种认领权，规定在第七百八十三条之中，该条认为经过母亲的承诺，父亲有权利对腹内的胎儿进行认领。这是对胎儿权益保护范围的又一拓宽。由此可见，列举式保护主义确实能准确又具体地对胎儿的权益进行保护，方便地可直接对照法条适用，有针对性地对具体情况灵活适用。但是，适用列举式保护主义的国家都是原则上不承认胎儿的民事权利能力的，但是却又以个别法条的方式列举出胎儿的权益，这无疑是略显矛盾的。

第三类的否定式绝对主义，顾名思义便是完全否定胎儿的民事权利能力，也不承认胎儿的民事主体地位，胎儿便享受不到权利。不过目前基本很少有国家采用这种方式，因为已完全不能适应社会和法律甚至是世界的趋势，前苏联（1964 年的《苏俄民法典》）和我国以前的《民法通则》则采用了此种方式。这种否定式绝对主义是慢慢将被淘汰的，胎儿是民法上需要保護的对象已经是符合当今世界统一认知的，在成为一个合格的自然人之前的胎儿状态显然是需要被保护的，不管采用何种保护方式，全盘绝对地否定胎儿的权利能力便是不可取的。

三、我国对胎儿民事权益保护的立法现状及评析

纵观我国整个法律体系，除了上文提到新通过的《民法总则》第十六条对胎儿的权益直接给出了明确的规定，其他的规定则是散落在不同的法律之中，其中还有一部分是通过对怀孕母亲的保护而间接地体现出了保护胎儿权益的目的。

除了《民法总则》第十六条奠定了保护胎儿权益的基本中心思想，重要的还有《继承法》的第二十八条。该条为胎儿保留了一种继承份额，而并不是表述为继承权，并暂且不分割所保留的部分。最高人民法院关于此条的司法解释是这样描述的：若应该为胎儿保留的继承份额未保留则要从原遗产中扣回;若胎儿出生时是死体的则保留的份额由被继承人的继承人按原法定继承方式继承;若胎儿出生后死亡则保留的份额由胎儿的继承人继承。

下面所提及的便都是通过对怀孕母亲的保护而侧面保护了胎儿的权益。《婚姻法》第三十四条规定了女方在怀孕期间，甚至宽限到分娩后一年之内的时间，因其怀孕所遭受的各种负担，所以对男方的离婚请求权进行了限制，同时中止妊娠的情况下六个月之内也规定男方不得提出离婚。此条规定虽表面保护了孕妇的身心健康，但也充分保障了胎儿直至出生后婴儿的成长。《劳动法》第二十九条则对用人单位与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同的情形进行了限制;第六十一条更是对怀孕女职工的劳动强度和劳动时间等进行了限制。还有《刑法》的第四十九条也从刑罚的方面对胎儿的利益进行了保护，审判时怀孕的妇女不用死刑无疑是为了防止腹中的无辜胎儿受到侵害，不得让尚未出生的胎儿白白遭受母亲的牵连，这是保护胎儿生命权的表现。《人口与计划生育法》第三十五条规定了前文所提到的胎儿性别鉴定问题，这在一定程度上就是规制选择性别而生育的现象发生，就是防止传统重男轻女思想的肆虐，就是为了预防选择性别而扼杀胎儿的生命，是对胎儿权益的保护。

综上所述，从孕妇的角度去对胎儿进行权益保护也仅仅是片面的，也只能保护到某些方面。上述这些规定从正面或者侧面保护着胎儿的权益，但是从我国整体的法律体系来看，尤其是民法上，涉及胎儿的规定屈指可数，谈及胎儿的权益保护更是捉襟见肘。这部分的法律是有漏洞的、是欠缺的、是不完整的，对胎儿的民事权益保护还需要进一步探索与完善，不能止步于此。

四、完善我国胎儿民事权益保护的具体制度之建议

（一）放开立法模式的选择

在我国，可以放开立法模式的选择，不用小心翼翼地徘徊在概括式和列举式保护主义之中，我国的国情可以采用概括式保护主义，即承认胎儿全面的民事权利能力，总括地肯定胎儿的民事法律地位。这样才最大程度地保护了胎儿的民事权益，才最彻底地一揽子确定了胎儿的法律人格地位，同时也紧跟了法治时代的发展步伐。我国的著名学者梁慧星也认为，完全否认胎儿的民事权利能力是不可取的，否定式绝对主义已经有悖于现代社会的发展，然而列举式保护主义在我国也存在无法全覆盖的弊端，因此最适合我国的立法模式便是概括式保护主义，对胎儿的民事权益实施全面的一揽子保护。

民法本质上就强调权利，因此适用概括式保护主义的立法模式去赋予胎儿民事权利能力是符合民法的本质要求的，也是顺应着民法的发展潮流的。随着社会的不断发展，对胎儿民事权益的保护方式也是在不断变化的。首先从否定式绝对主义发展成列举式保护主义便说明民法开始重视了胎儿的权益保护，再从列举式保护主义慢慢发展成概括式保护主义便说明民法要灵活适应着新时代的发展，满足新时代提出的新要求。由此可见，将来对胎儿权益保护方式的整体趋势便是走上概括式保护主义之路。

（二）明确保护权益的范围

《民法总则》在继承和接受赠与权益方面例外性地认可了胎儿的民事权利能力，但是除这两个明确说明的权利之外，其他的权利都仅用一个“等”字就代替了，这种“模糊不清”的保护范围毋庸置疑会出现同案不同判的问题。立法者利用了一个开放性的“等”将是否应承认胎儿其他民事权益的民事主体资格的问题避之不谈，但是这些问题依然是需要去探索和分析的。要想更好地保护胎儿的民事权益，就需要把民事权益的范围界定清楚、明确，本文认为，胎儿民事权益的应大致包括以下内容：

首先是胎儿的生命权。从胎儿在孕体内受孕开始一直到成长发育出生，整个孕育阶段是一个家庭甚至是社会给予了很大重视的过程，这种重视程度完全不弱于对待一个自然人。十月怀胎过程的繁杂，社会意识中已经把胎儿当作即将出生的自然人看待，因此不可能完全否认胎儿的生命权益。但是胎儿毕竟并不是真正意义上的自然人，其生命权益也有特殊性，若完全与自然人无差别地承认胎儿的生命权，则引产、堕胎和计划生育等问题便陷入了违法犯罪的境地。我国学者许国栋认为，法律应该保护胎儿的生命权，但同时人工流产也应该严格按法律框架内的要求实行。因此本文认为，胎儿的生命权应分情况来看，首先为抵制肆意侵害胎儿生命安全原则上承认胎儿的生命权，但当胎儿的权益与母亲的自愿生育权或者同类权利产生矛盾时，母亲的权益更高于胎儿的权益，此时法律便不能强人所难，以符合公允为标准。

其次便是健康权。胎儿毕竟是要健康成长发育为将来出生成人做准备的，当其在母亲腹中时，为保证其出生后身体机能的正常与身体的完整，有必要赋予其健康权益，胎儿的健康权便可以理解为在孕体中保持生理机能正常发育不受外界侵害的权益。胎儿因交通事故、医疗事故、环境污染、劣质食品药品等情况受到侵害时，往往以母亲提出健康权损害为由请求赔偿，胎儿的权益最多只能通过对母亲的赔偿而得到间接的慰藉。赋予胎儿健康权益，才能在今后遇到如此一些案例时以胎儿自己的名义名正言顺地拿起法律的武器，裁判者也不用在有人情却无法理的两难境地中徘徊。

最后分析胎儿的纯获利益权。我国的《民法总则》实际已经把接受赠与的情况规定在内，既然是纯粹获得利益的行为，将此类民事权利能力赋予胎儿是顺应着公序良俗的。胎儿的纯获利益权在胎儿存于孕体中时就应受到保护，若胎儿出生时是存活的，则自然由婴儿自己享有权利;若胎儿出生时是死体，则这种权利获得的收益理应按照赠送人的要求退返或者处理。那么还有一种接受遗赠的情况我国法律并未提及，本文认为既然法律已经涉及了接受赠与，那接受遗赠也是必然要解决的话题。我国《继承法》规定原则上遗赠是自由的，但是作为相对方的受遗赠人需要明确地表示自己愿意接受遗赠，这样才能享受此种权利。这样的规定对无法作出意思表示的胎儿来说，便是把胎儿的受遗赠权挡在了保护之外，但是考虑到是胎儿纯获收益的行为，我国法律持完全否认的态度略有不妥。因此本文认为，受遗赠权完全可以比照受赠与权来规定，只是需要胎儿的法定代理人或监护人的介入。当出现遗产遗赠给胎儿的情况时，其法定代理人或监护人可以在两个月之内意思表示接受或放弃，无表示则视为放弃，若胎儿出生时不存活的，则遗赠的遗产退回遗赠人并按法定继承重新分配。

（三）建立损害赔偿的救济

对胎儿的保护是保护胎儿将来作为“人”的先期利益，是符合人类道义的，但是要行使独立的损害赔偿请求权还必须以胎儿活体出生为条件。在新法的出台前，有关部门应依照《民法总则》第十六条关于胎儿继承权和纯获利益权保障制度的规定，作出对胎儿生命健康权保护已包含在第十六条新规中的“等”字中的解释，确立胎儿的独立损害赔偿请求权。即，并不是要承认胎儿完全的民事主体资格， 而是为了保护胎儿的权益，可以将其权利溯及其出生以前，以保护胎儿权益为前提，承认胎儿可以为法律意义上的人，也应该成为独立的民事主体。 当胎儿生命健康权受到侵害时，在具备侵权行为的構成要件的情况下，胎儿出生后为活体的，可以依法行使自己独立的损害赔偿请求权。只有娩出时为死体的，才可以溯及地权利自始不存在。

《民法总则》通过前的长久时间里，我国法律对胎儿民事权益的保护几乎未重视，致使尚在孕体中的胎儿遭受到侵害时无法可依。《民法总则》虽说是对胎儿权益保护的转折点，从完全不承认胎儿的民事权利能力转换成在继承和赠与等情况下视为胎儿有权利能力，但是仍然不敢敞开胎儿民事权利能力的大门，这样对胎儿的保护终究是不够全面的。我国目前性别比例失调、人口老龄化等社会基本国情决定着对胎儿的民事权益保护应愈加重视，从立法方面着手法律保护制度的完善才是基础和关键，同时也应注重司法和行政两方面的保障作用。

“生如夏花之绚烂”是生命对这个社会最好的馈赠，善待生命的起点便是善待社会，给胎儿的民事权益穿上坚固的盔甲，让其正大光明地拥有相适应的民事主体资格，挥起法律的武器，捍卫自己的价值，这更是目前司法实践中所要解决的现实问题。《民法总则》毋庸置疑是一步巨大的跨越，把保护胎儿权益的力度加大，我国更应该以此为开头，首先从立法方面完善胎儿民事权益保护的具体制度体系，再从司法和行政方面切实贯彻和落实，真正做到维护生命的价值，从而更坚定地走中国特色社会主义法治社会的发展道路。

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