国际仲裁中第三方资助方管辖权问题分析及应对

刘云江

【摘要】为解决国际仲裁产生的高昂成本，一些仲裁当事方以让渡仲裁的部分收益为对价向第三方投资人寻求仲裁融资。当前，《中华人民共和国仲裁法》对第三方资助仲裁并未有针对性规定，这就引发了此类外国仲裁在我国申请执行时的新问题。因此，需修改《中华人民共和国仲裁法》，就第三方资助仲裁进行针对性规范。同时，在当事人根据《纽约公约》向我国有关法院申请此类仲裁的承认与执行时，法院可以根据《纽约公约》规定，以公共政策为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决。

【关键词】国际仲裁  仲裁融资  第三方资助协议  管辖权

【中图分类号】D99                               【文獻标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.13.011

仲裁融资是国际仲裁中经济困难当事方维护自身合法权益的一种选择。在现代法治社会进行仲裁将会产生较高的成本，在仲裁结果出来之前，仲裁成本由当事人承担，这可能造成经济困难的当事方因高昂的成本而影响维护自身合法权益的机会。而仲裁融资可以协助当事人维护自身的合法权益，当下通用的方式是通过向投资人让渡部分诉讼或仲裁收益继而获得投资用于诉讼或仲裁活动。此类仲裁融资方式又称为第三方资助仲裁。

第三方资助仲裁概述

第三方资助仲裁有利于当事方和投资者，促进仲裁发展。第三方资助仲裁指仲裁当事方为了解决仲裁的成本问题，通过向第三方投资人让渡部分仲裁的收益进而获得融资进行仲裁。从仲裁当事人角度而言，以通过向第三方投资人让渡仲裁裁决的部分收益为代价获得融资进而推动仲裁的进行，是一条切实可行的路径。从第三方投资人角度而言，通过向仲裁当事人提供融资支持不但可以获得可观的收益，而且能够切实推进国际仲裁的发展。同时基于公平原则，仲裁的经济困难方也应当有机会进行仲裁，这样能促进仲裁的发展，否则仲裁就成为了经济富裕方的压迫工具。从实际情况看，至少有2/3的国际投资争端解决中心（简称ICSID），仲裁案件的申请人试图寻求仲裁融资。

第三方资助仲裁优于其他形式的仲裁融资。目前除第三方资助外，还有四类仲裁融资方式：一是风险代理。风险代理一般有两种方案可供选择：一种方案是胜诉费用计划。在此计划下，案件获胜律师可以获得正常律师费用和额外收益，而案件败诉律师没有任何收益;另一种方案是条件费用计划。根据本计划，如果败诉，律师将获得一笔费用，但低于正常律师收费。如果案件获胜，律师不但可以获得正常的收费，还可以获得约定的收益。二是购买保险。根据购买保险的时间分为事前保险和事后保险。事前保险指投保人为了减小卷入未来争端的成本，通常向保险公司投保以便承担在未来可能参与诉讼或仲裁时产生的费用。事后保险指投保人在争端产生后向保险公司投保，保险人承保投保人在败诉情况下向胜诉方支付的法律费用。另外，还有专门为被告定制的责任险，指投保人在争端发生后结果确定前通过评估争端的是非曲直，估计可能支付的赔偿数额，进而向保险人投保，保险人通过评估争端败诉时可能支付的数额接受投保人投保并预付投保人一定数额。三是企业发行股票或债券募集资金进行仲裁活动。例如，有些公司曾经发行过包含“或有价值权利”的股票用于投资仲裁。四是第三方战略性资助。一些第三方资助方不要求从投资中获得回报，受资助方无义务向投资者返还收益，资助方希望获得的是非金融性回报或者间接回报，如促进公平正义的发展，此类仲裁融资系第三方战略性资助。如比尔·盖茨和布隆伯格曾经资助津巴布韦政府和乌拉圭政府在ICSID仲裁，进而保护两国农民的正当权益。

对于国际仲裁的一般性融资，上述四类融资方式劣于第三方资助，主要原因在于国际仲裁不但需要较大数额的融资，而且还需要优质的法律资源，能够满足这些要求的只能是特别的诉讼基金即专业的第三方资助方，因其有较为稳健的融资渠道和高质量律师团队。前述几种方式在面对这些需求时都存在不足：从事风险代理的律所很难承担一些标的额高的仲裁案件成本;战略性第三人资助主要是从公平的角度支持弱国在国际投资仲裁中的抗辩，其本身不关注优质的法律资源;企业发行股票或债券获得融资进行仲裁情况极少，不具有普遍性;购买保险虽然可以降低未知风险带来的可能损失，但因国际仲裁涉及的标的额较大的争端成本较高，仲裁周期时间不确定，存在众多风险因素不可预测，目前并未成为国际仲裁融资的选项。而且，在国际投资仲裁中保险公司的代位权行使可能受到限制，因一些双边投资协议对“投资者”的界定排除保险公司以代位的方式取得的仲裁权利。

国际仲裁中第三方资助方涉管辖情形

第三方资助仲裁在促进仲裁发展的同时，也产生新的管辖权问题。一方面，第三方资助方未在仲裁协议上签字;另一方面，因与仲裁一方当事人签署了融资协议而对仲裁结果具有了期待利益。这一张力不但影响仲裁当事人的实际仲裁权，而且实质上可能改变传统仲裁的模式。因第三方的资助行为意味着仲裁程序中出现了新的事实，仲裁员必须考虑到第三方资助方介入仲裁的强度这一事实，尤其是第三方资助方深度介入可能涉及仲裁庭的管辖权问题，作为仲裁协议的非签字方，资助方通过资助协议控制了仲裁的部分或全部进程并期待从仲裁结果中获得一定的收益。所以说，第三方资助仲裁推动了国际仲裁的发展，同时，也引发了新的问题，即作为仲裁协议的非签字人通过资助协议在高度介入仲裁程序中是否受到仲裁协议的约束进而受到仲裁庭的管辖。

第三方资助方是否受到仲裁协议的约束分为两种情形：一是在资助协议中是否约定转让诉讼权利的情形，在此情形下第三方资助方是否基于履行资助协议的权利而受到仲裁协议的约束。二是在资助协议中约定转让诉讼权利的情形，在此情形下分为两种情况，其一，在国际商事仲裁中通过资助协议转让诉讼权利的情况。其二，在国际投资仲裁中通过资助协议转让诉讼权利的情况。

资助协议中未约定诉讼权利的转让。仲裁庭能否对资助方行使管辖权，关键在于资助方能否成为仲裁第三人。从资助方角度看，只要资助方成为仲裁第三人，仲裁庭就可以通过行使管辖权有效控制资助方对仲裁的影响，进而有利于仲裁的进程。从受资助方的角度看，由于目前一些仲裁规则设置了第三人加入仲裁的程序，受资助方可以根据仲裁规则申请资助方的加入，这样更加有利于信息的及时披露和分享;从非受资助方角度看，非受资助方同样希望受资助方披露是否受到资助这一事实，因该事实将会影响非受资助方的决定。如一家母公司承担其子公司进行仲裁的成本，但若仲裁另一方有提出反请求，当然希望作为资助方成为第三人，因为一旦反请求获得支持，将能从资助方获得相应的金额。另外，非受资助方可能希望通过将资助方受仲裁协议约束，作为提升资助方与被资助方的紧张关系的原因。例如，在选任仲裁员和一些程序性决定方面制造二者的冲突环境。

从实际情况来看，在资助协议中未约定轉让诉讼权利时，仲裁庭不能对资助方行使管辖权。资助方向另一方当事人和仲裁庭发出信号仅仅是表明第三人支持被资助方的目的是增加被资助方获得其仲裁请求的机会，资助方并未表明其意图成为仲裁的当事人。就此情形而言，资助方的角色与律师的角色类似，他们都未与当事人之间的争端有关联，都是基于私法自治的原则依据协议支持自己的客户，以及都对案件的结果有经济利益。不仅如此，被资助方在受到资助的情况下提起仲裁并不能推定资助方同意加入仲裁。就此类推，资助方类似银行向陷入贫困的被资助方发放贷款，关注的是仲裁的结果，因为资助方的目的是从仲裁结果获得收益，其控制仲裁的行为都在为其利益保障。所以说，向仲裁当事方提供资助并不等同于同意加入仲裁。

有论者认为，第三人明示的行为可以作为默示同意的表示或者一种同意的替代方式，仍然是许多法庭和仲裁庭决定第三人是否是仲裁第三人的重要因素，但此种解释不应适用于第三方资助方。因为第三方资助协议一般是在主合同履行后达成的，第三方资助方与主合同的履行没有任何关系。即使这并不能排除第三方资助方以事后加入的方式成为仲裁协议的当事人，即资助方介入仲裁程序以及对仲裁结果存在经济利益都可能成为资助方同意成为仲裁当事人的证据。如资助方通过资助协议约定控制战略性的决定、案件预算以及终止权。但仅以资助方根据资助协议控制仲裁的进程就解释为资助方同意成为仲裁的当事方理由似乎有些牵强。也有论者试图从集团公司理论的角度解释第三方资助仲裁的资助方系仲裁的当事人，因为资助协议在资助方和受资助方之间创造了合伙关系，这是一种基于德国法的观点。德国法律认为第三方资助仲裁系非典型的隐名合伙关系，资助方和受资助方形成了合伙关系共同实现争端的解决即受资助方获得争端的胜利，资助方获得投资收益。但该观点忽略了资助方通常在资助协议达成之前不会介入争端，更不会在主合同的谈判和履行阶段介入。需要明确的是，当资助协议明确规定诉讼权利禁止转让于资助方，资助方仅可以获得结果的收益时，资助协议就不存在被认定为转让协议的可能性。所以，在资助协议未就权利转让进行明确规定时，资助协议不能解释为转让协议。

资助协议中约定诉讼权利转让。一是国际商事仲裁中约定转让诉讼权利的情形。当资助协议明确规定被资助方向资助方转让其在主合同中的所有权利和义务时，资助方将取代被资助方成为仲裁的当事人。例如，德国法律允许在资助协议中约定转让诉讼权利作为担保获取资助方的资助。而且，受资助方应当向仲裁庭和仲裁另一方披露协议，以便仲裁庭决定是否对资助方具有管辖权。一般而言，在国际商事仲裁中，如果仲裁庭认可仲裁协议的转让，那么资助方便成为仲裁的当事人，仲裁的转让人便不能对另一方当事人提起仲裁。

二是国际投资仲裁中约定转让诉讼权利的情形。在国际投资仲裁中，第三方资助方通过资助协议受让仲裁的权利，依据转让的时间分为两种情况：一种情况是转让人启动仲裁后，将仲裁权利通过资助协议向资助方转让，受让人依然以转让人的名义进行仲裁，并不影响投资仲裁的“可仲裁性”。当然，国际投资仲裁中允许以第三人资助方式进行仲裁的理由也包括投资协议中并未禁止第三人资助仲裁的方式。所以，在仲裁启动后，不论受助人是否转让其诉讼权，资助协议并不会影响投资仲裁的“可仲裁性”。另一种情况是争端发生后仲裁启动前，受助人透过资助协议转让诉讼权利，存在三种不同的转让内容：首先，在仲裁启动前转让经济利益，仲裁庭的管辖权并未受到影响，依然对受助人具有管辖权，但对资助方没有管辖权。也就是说，在投资协议未明文禁止情形时，资助方通过资助协议获得的经济利益和资助方的动机并不影响争端的“可仲裁性”。其次，在仲裁启动前转让案件的控制权。当资助方控制了受助人的仲裁请求后，资助方实际上已经控制了受助人，受助人像牵线木偶被资助方遥控。实际的控制程度主要依赖于资助协议的适用法和资助方控制仲裁程序的程度。例如，当资助协议约定资助方能够获得投资仲裁请求额的95%时，资助方实际上已经取代了受助人，改变了仲裁申请人的身份，这样的情形明显违背了投资协议的目的，一些国家的法律禁止此类行为，如根据英国法律，当资助方实际控制仲裁后就形成了事实上的揽讼，被法律所禁止。所以，在仲裁启动前将案件的控制权转移至资助方时，理论上并不改变仲裁申请人的身份，并未影响投资协议下对于争端的“可仲裁性”的解释。除非在一些极端的情况下，仲裁庭可能以缺乏管辖权而拒绝管辖。如当资助方系投资仲裁唯一受益人，或资助方完全控制了投资仲裁的程序进度，或资助协议被认定为存在滥用投资协议的可能。最后，在仲裁启动前转让诉讼权利。如果在投资仲裁启动前借助资助协议的形式转让诉讼权利，那么仲裁庭将以缺乏管辖权为由拒绝管辖。因为资助方并非投资协议下“合格投资者”，不具备启动仲裁的资格。而且，受资助方将失去再次提起仲裁的资格，因其已不再是投资协议认定的“合格投资者”。

我国的相应对策

目前，一些国家和地区的相关法律已经对第三方资助仲裁进行了立法规制，如中国香港特别行政区。但《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）对第三方资助仲裁并未有针对性规定，这就引发了此类外国仲裁在我国申请执行时的新问题：如果承认与执行此类仲裁，那么就违反为了《仲裁法》;如果不承认与执行此类仲裁，就不利于体现对国际仲裁的支持。

因此，为了避免出现上述矛盾局面，应从两方面着手：一是修改《仲裁法》，就第三方资助仲裁进行针对性规范，不论是国内仲裁、涉外仲裁或外国仲裁，都应当涵盖，从立法的角度解决问题。这样不但促进我国仲裁制度的发展，而且通过承认与执行此类仲裁促进国际仲裁的发展。二是如果《仲裁法》不能就第三人资助仲裁进行针对性规范，为了防止出现上述矛盾局面，在当事人根据《纽约公约》向我国有关法院申请此类仲裁的承认与执行时，法院可以根据《纽约公约》规定，以公共政策为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决。因为法律是公共政策的重要内容，在我国法律未就此类仲裁进行规定时，如果允许执行，可能损害我国的公共政策，引发负面效果。

参考文献

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责 编∕肖晗题