聚焦“三能机制”中的潜在风险

李永超

【编者按】国企混改，全称为国有企业混合所有制改革，是指按照完善治理、强化激励、突出主业、提高效率的总要求，以市场机制为原则，通过在国有独资及国有控股企业引入集体资本、非公有资本、外资等各类资本，促进国有企业转换经营机制，放大国有资本功能，提高国有资本配置和运行效率，实现各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展，使企业真正成为独立的市场主体，在市场竞争中不断释放活力，增强核心竞争力。国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式。

然而，在推进国企混改过程中，必然会遭遇人员晋升、员工进出、收入增减以及相关人员安置等相关问题，如果操作不当将严重影响整个改制进程，潜在风险不容小觑。本期“甲方乙方”栏目聚焦国企混改视角下的劳动风险，希望能给相关企业一些启发。

2013年11月，中共中央发布《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，积极发展混合所有制经济。国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要形式，允许更多国有经济和其他所有制经济发展成为混合所有制经济，这就是我们俗称的“国企混改”。

2016年，国务院国资委发布《关于进一步深化中央企业劳动用工与收入分配制度改革的指导意见》指出，建立与社会主义市场经济相适应、与企业功能定位相配套的市场化劳动用工和收入分配管理体系，构建形成企业内部管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的机制——这也是我们俗称的“三能机制”。

“管理人员能上能下”中的劳动法律问题

企业内部管理人员能上能下，这不仅是国有企业的迫切需求，同样也是其他类型企业的迫切需求。从劳动法律角度讲，企业执行内部管理人员能上能下时，应当注意以下问题：

●确定岗位职责和任职条件是否需要征得员工本人同意

这里涉及几个概念的区分，即工作内容、岗位职责、任职条件。简言之，工作内容是指一个工作岗位具体要从事的事务；岗位职责是在一个工作岗位需要承担的责任；任职条件是指从事这个岗位需要具备的各项条件。

根据现行劳动法律规定，工作内容属于劳动合同的必备条款，并未对岗位职责、任职条件作出明确的规定，对于两者一般遵循有约定从约定的原则，这里的约定包括明示和默认两种形式，明示是指书面的形式，包括不限于合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；默认是指双方虽然没有进行书面的约定，但是实际上已经履行。

从法律风险管控的角度看，如果对于岗位职责、任职条件企业和员工双方已经实际履行，把实际履行的事项进行书面化，这种情况之下，可以无需征得员工本人同意，但是需要把书面化的岗位职责、任职条件向员工本人进行公示、告知。若并未实际履行或者岗位职责、任职条件并不存在，或者比较模糊的情况之下，重新确定或者厘清岗位职责、任职条件，则需要征得员工本人同意；反之，若双方因职责、任职条件发生争议，企业会处于被动和不利地位，因为这属于工作内容的衍生，属于增加员工本人的义务，故此，需要双方协商一致确定，建议通过书面文件保留双方协商一致的证据。

如果员工不同意就岗位职责、任职条件进行确认怎么办？

首先，岗位职责、任职条件明确之后，对员工进行公示、告知是必要的；其次，对于通用类的岗位职责、任职条件，可以升级为岗位任职管理制度，通过民主协商的方式来管控风险；最后，从权利和义务对等的角度可以与员工沟通，既然不愿意承担义务，则可能面临无法继续任职的问题。

●企业能否单方安排竞聘上岗

在2008年《劳动合同法》实施前夕，华为安排7千多名老员工先辞职后竞聘上岗，当时引起社会的广泛关注和讨论。企业对内部岗位实施竞聘上岗，有利于人才的合理流动，若涉及调整工作内容、或者变更工作地点，则会受到劳动法律的制约。

根据法律规定，企业和员工双方都必须按照劳动合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，不能部分履行义务，也不得擅自变更劳动合同。简言之，企业和员工任何一方均不得随意改变现状。

从法律风险管控的角度来说，竞聘上岗让员工的工作内容（岗位）处于不确定性状态中，这种不确定性通常会导致劳动合同内容，尤其是工作内容、劳动报酬的变更。在这样的背景之下，我们理解企业在法律层面无法单方安排员工参加竞聘上岗；但是基于劳动关系的特殊属性——管理和被管理的关系，通常而言员工会“自愿”参加竞聘上岗。

在操作层面，企业在操作竞聘上岗时，首先，应当保留员工自愿参加竞聘上岗的记录；其次，企业应当以书面形式向员工说明竞聘上岗成功与失利之后，对应的工作内容、劳动报酬、劳动条件、劳动保护等事宜。若未明确告知员工竞聘上岗失利之后上述各项事宜，那么，这种竞聘上岗容易在法律层面认定为侵害员工权益，竞聘上岗行为无效。同时，因为竞聘上岗引发的后续调岗、调薪等事宜，在合法性层面都会受到巨大挑战，更不能根据竞聘上岗结果作为解除员工的事由。2016年最高法《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

●综合考评是否能够证明不胜任工作

員工不胜任是一个被反复讨论的老话题，同时每年都会出现各类新问题。实践中，企业对于不胜任的理解是多种多样的，比如，工作成果不符合领导预期，工作中不配合领导或同事，处理不好与客户之间的关系，无法完成承诺或公司安排的业绩，工作态度不积极，工作中存在消极怠工的行为等等。但是，法律上对于不胜任的界定十分明确，即劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同工作岗位人员的工作量，并且用人单位不得提高定额标准或者提高工作强度，使劳动者无法完成指定任务。

工作量比较容易理解，这里不做赘述。对于工作任务，通俗理解是企业交给员工的工作。换言之，不胜任是对工作完成程度进行的一种评价，既然是程度性的评价，必然是可衡量、可量化的评价标准。从劳动法律的角度看，企业对员工进行考评的工具中，直接排序法、强制分布法，无法界定“不胜任”；关键事件法、书面描述法、360度考核法，无法单独界定“不胜任”；关键业绩指标法（KPI），可以单独界定不胜任。换言之，如果考评工具选择得不够恰当，则无法得出法律上的不胜任。那么，基于此启动的员工不胜任解雇，亦会被认定为违法解除劳动合同。

故此，在实务操作和风险管控层面，首先，企业应当选择能够对工作完成程度进行客观评价的工具，同时对员工的评价核心应当是工作完成程度；其次，在制定评价标准时，应当明确评价结论与胜任力之间的关系；最后，评价的标准最好是与员工协商确定，或者评价的标准向员工进行了公示、告知，注意保留公示、告知的记录。

●综合考评与调岗、调薪的法律逻辑关系

相对于综合考评结果对应到不胜任及解除劳动合同而言，根据综合考评结果对员工进行调整、调薪，法律赋予了企业更大的用工自主权。这种用工自主权的行使应当符合“三性”原则，即合法性、合理性、关联性。其中，合法性是指调岗调薪依据应当符合法律规定，这里包含三种情形：

第一种情形，有明确的法律条文做支撑，经过梳理盘点之后会发现，现行劳动法律对于企业单方调整员工岗位规定的情形并不多，调薪的情形几乎不存在。

第二种情形，符合双方的事先约定，这是企业调岗调薪最为核心的依靠，当然这也是企业最容易忽略的内容，即很多企业通常不会事先与员工约定清楚何种条件或者情形之下，企业可以对员工进行调岗调薪。

第三种情形，企业有正当的理由，即企业需要举证为什么需要对员工进行调岗调薪，通常这是比较高难度的举证操作。合理性是指岗位职级要合理、薪酬待遇要合理，建议跨1-2个职级，跨度太大，合理性举证难度越大，同时企业需要举证佐证，定薪的依据是什么，这个依据是否合法、客观、合理。关联性是指岗位前后有关联或者与员工的职业经历有关联，这是确保员工能够从事新工作的基本要求。

通过上述分析不难发现，如果企业事先与员工就考评结论与调岗调薪进行了约定，约定得越是清楚具体，越不容易发生争议；反之，企业则需要面临重重的举证责任。

●职业经理人聘用中的劳动法律问题

劳动合同书、保密协议、竞业限制协议、岗位聘用协议、绩效考核这五项内容应当是职业经理人劳动关系管理不可或缺的内容，是支撑职业经理人劳动关系的基础框架，当然除此之外还有可能存在股权激励、薪酬激励等事宜。

“员工能进能出”中的劳动法律问题

企业内部员工能进，是指招聘录用，根据国企混改有关政策的要求，应当进行公开招聘，按照公正、公开、竞争、择优录取的原则，面向社会进行招录员工，同时避免就业歧视。为什么会提出这样的要求，可以追根溯源至计划经济时代，那时候接班制、顶替制，职工子女解决就业等等，当年大庆油田招聘录用改革，亦引起职工的不满，从而引发了群体事件。当然，随着国企各项改革的推进，公开招聘成为大势所趋。能出，是指能够依法解除劳动合同。从劳动法律角度来看，企业进行员工能出管理时，应当注意以下事项：

●解除、终止劳动合同法定原则

这是企业内部管理员工能出的核心原则，因为根据劳动法律规定，解除、终止劳动合同的依据、程序主要源自《劳动合同法》的规定。换言之，企业解除、终止劳动合同时，应当符合《劳动合同法》对于解除、终止情形（条件）的规定，即法律严禁企业与员工在法律规定之外约定解除、终止劳动合同的情形（条件）。根据实务经验来看，有些企业在员工任用上具有很强的行政色彩，企业方处于相对比较强势的地位，在涉及解除、终止劳动合同时并不太重视劳动法律规定，而当面临当事员工上访、诉讼时，企业通常处于比较被动的地位。

●劳动合同的解除条件和情形

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同解除的规定主要集中在第三十六条至第四十一条，分别为协商解除劳动合同、劳动者提前通知解除劳动合同、劳动者解除劳动合同、用人单位单方解除劳动合同、无过失性辞退、经济性裁员。每种不同的规定，分别对应不同的几类具体的情形。由于篇幅原因，本文不具体展开介绍，仅就企业日常管理常用的形式进行介绍。

有关协商解除劳动合同，顾名思义，企业和员工就解除劳动合同相关事宜经过协商达成一致，所谓一致是双方任何协商解除的各项条件，一般通过双方签署的协商解除劳动合同协议来落实协商的成果。实践中，有企业认为，只要企业方愿意出钱，或者有正当的理由，或者沟通协商多次等，员工就必须接受协商，显然这是一种认识上的误区。

有关企业单方解除劳动合同，其中，试用期内被证明不符合录用条件，主要是针对试用期内员工管理，也是目前最重要、最有效的让员工退出的机制。从劳动法律的角度来讲，首先，需要企业设定具体的录用条件，这些条件应当是客观的、具体的、可衡量的，比如，招聘入职过程中存在不诚信行为的、试用期内被确诊为患有精神类疾病的、身体健康状况导致不符合任职条件的等；其次，录用条件应当向员工进行公示、告知；最后，通过工作记录、述职报告等固定员工试用期内的行为及表现，在试用期内及时作出解除劳动合同处理。

违纪解除劳动合同是员工退出机制的一种形式，也是目前企业管理员工的有效依据之一。何为严重违纪，则需要企业根据自身的实际情况，完善、制定劳动纪律的条款，劳动纪律条款应当符合合法性、合理性、可操作性等方面的特征，尽量避免主观性的评价或描述，尽量做到对于违纪行为的界定具体、明确、清晰等。

不胜任解除劳动合同亦是员工退出机制的一種形式，这种退出形式是难度最大的形式，前面提到如何界定不胜任，后续则需要通过工作记录、述职报告、工作总结等收集员工的行为证据，从而得出员工不胜任工作的结论；对于不胜任的员工，需要针对前期考核中发现的不足进行培训，或者对其进行调岗；培训或者调岗之后仍然无法胜任工作的，企业方可启动解除劳动合同程序，遇到三期、医疗期等情况，则无法继续根据不胜任进行解除。从操作程序上，需要经过两次不胜任；从操作证据上，每个环节都需要保留证据；从操作效果上，实践中很多企业无法驾驭通过不胜任合法解除。

另外，一种常见的情形是患病员工解除，即医疗期满不能从事原工作，也不能从事企业另行安排的工作，实践中，有些国有企业存在内部退养的政策或者病退的政策，这也是国有企业安置患病员工的一种路径。

“收入能增能减”中的劳动法律问题

企业内部的收入能增能减，从劳动法律的角度来看，核心在于构建个人绩效、组织绩效与个人收入之间的法律逻辑关系。企业在构建这种法律逻辑关系的时候，需要注意以下问题：

●有关薪酬结构调整的类型

实践中，薪酬结构的调整有几种类型，重新切蛋糕模式，即重新划分薪资结构，丰富薪酬的组成项目；做增量模式，即在现有的薪酬待遇基础之上，增加福利、奖金等项目；做减法模式，即减少、取消福利、奖金、补贴等项目。重新切蛋糕和做减法这两种模式，都是触动员工核心利益的做法，同样也涉及劳动法律问题；做增量模式，阻力虽然非常小，引发的法律风险非常小，但是会面临工资总额增加带来的压力。

●有关薪酬调整类型中的法律问题

根据法律规定，劳动报酬属于劳动合同的必备条款，当然也是劳动合同的核心内容，劳动报酬的调整，需要与员工协商一致之后方可实施，当然面临做增量的时候，比如，增加工资、奖金、补贴、福利等，员工通常不会持反对意见，所以即便存在法律风险，也是处于可控的范围。对于国有企业而言，并非是想增加就增加，一是受制于工资总额，二是对于福利、补贴、奖金等支付存在不同于其他类型企业的限制，道理其實很简单，这里分配的是国有资产，分配国有资产应当严格按照法律法规政策的规定执行。

重新切蛋糕模式，通常是把员工的固定工资划分为基本工资、岗位工资、绩效工资等项目，通常有两种操作路径：一种是重新切，这种落地难度比较大，需要全体员工有高度的共识；一种是先完善个人考评机制，以个人考评撬动个人薪酬模式的变动。无论采用哪种操作思路，首先，都应当通过培训、宣导就变革达成共识，植入新的理念、观点；其次，薪酬方案已经注意民主管理事宜，这是方案落地的重要保障，也是预防群体事件、法律风险的重要举措；最后，薪酬是核心的核心，主要保留各操作环节的记录。

做增量和做减法模式，应当围绕个人绩效达成、组织绩效达成做文章，对个人绩效进行定性、定量的管理，涉及岗位职责、绩效考核、组织绩效等等，篇幅所限这里不再展开论述。

综上，国企混改中的“三能”机制，旨在优化现状，提高员工的工作积极性，建立科学合理的用人、留人、淘汰机制，这个过程中离不开劳动法律的理解和适用，甚至可以说，劳动法律在用人、留人、淘汰机制方面起到基石的作用。

作者 劳达laboroot研发咨询中心总监、高级咨询顾问、合伙人