我国非可视性商标保护的反思与重构

张晓龙

摘要：声音作为非可视性标示的一种，已经率先被我国商标法纳入商标构成要素的范围之内。但其自身在信息传递方面的辅助性、附着于商品之上的特殊性和边界的模糊性，决定了在融入当前以可视性为基础的传统商标法保护体系之时具有一定的难度。通过对我国声音商标在显著性、保护体系以及相关的国际条约中所承担的义务进行反思，在借鉴了美国、德国和韩国对声音商标保护的经验基础之上，提出应当合理利用国际条约的弹性空间构建我国声音商标的保护框架，明确声音商标取得显著性的方式，将未注册声音商标的保护纳入到反不正当竞争法。

关键词：声音商标;商标的显著性;非可视性商标

中图分类号：D923.43文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）24-0094-06

1 引言

随着2014年5月1日新修订的商标法及其实施条例的同步施行，声音作为新的商标构成要素进入到人们的视线。与传统商标构成要素中所涉及的“文字、字母、数字、三维标志和颜色组合等”相比，声音所具有的非可视性是其最突出的特点，并且声音商标的引入也将为未来引入气味、味道、触感等新的商标构成要素铺平道路。然而，非可视标志的引入对于建立在可视性基础之上的传统商标保护体系是一个大的突破，简单的将其罗列到商标构成要素之中仅仅是万里长征的第一步。

国内外学界对此也进行了大量的前期研究，主要集中在两个方面，首先、声音商标在申请注册过程的相关问题。比如通过对比美国与德国两国对于声音商标可视性审查的要求，结合我国的立法现状，提出适应当前要求的可视性审查标准和显著性的要求。[1]其次、從防止混淆的角度出发，认为既然已经承认声音等非可视性要素可以申请注册商标，那么在《反不正当竞争法》第5条，对知名商品特有名称、包装、装潢提供保护的基础上，就应当将声音要素也加入，以保证保护体系的完整性。[2]但是上述观点却忽视了以下几个方面的问题，即非可视商标与传统商标在显著性方面存在天然的劣势，这就注定了其在申请注册商标专用权时要承担更为严格的要求，但现实中随着科学技术的迅猛发展，非可视性要素确实能够起到标识商品来源的作用，需要对不正当竞争行为进行规制来净化当前激烈的竞争市场，还非可视性商标一个合理身份。

2 声音商标产生机理与发展趋势分析

传统商标都是由图形、文字、字母或者任意两种的组合所构成。很显然这些要素所占据的主要是人类五大感官中的视觉。然而，其余四大感官是否也能用来区别商品来源，或者说附着于商品上能够起到区分商品来源的气味、味道、触感和声音是否也能够成为和传统视觉要素构成的商标一样，成为商标的构成要素呢？商家和法学家很早就已经开始了这一方面的尝试，从20世纪福克斯公司的“狮吼”、微软公司的开机声音、带有樱桃气味的汽油、栀子花气味的绣线和富有天鹅绒手感的葡萄酒瓶等，一直到“中国广播电台的开始曲”成功注册为我国第一个声音商标，非可视性商标已经开始慢慢走进了我们的生活。

2.1 声音商标发展的历史沿革

伴随着商业的出现，如何能够全方位地吸引顾客关注自己的商品或服务，一直都是世界各国商人最为关心的问题之一。作为人类五大感官之一的听觉当然不会逃过商人的眼睛，从早期沿街叫卖的小商贩、到每年耗费巨额广告费的大型企业，无不重视企业在商品宣传过程中运用美妙的乐曲和声音来吸引顾客。但是将声音的使用赋予商标权，使其能够承担区别商品或服务来源作用的探索之路确并非一帆风顺。虽然商标权的立法从19世纪中叶已经开始，但是由于人们对于商标构成要素认知和传播手段的局限性，最初的商标仅仅是指可视性标志，声音作为商标的构成要素需要进行可视性转化才能融入传统的商标权体系。因此，通常的做法是将其区分为音乐商标和非音乐商标两大类，对于音乐商标可以通过五线谱进行可视化表示，而针对非音乐商标则是通过对其进行语言的描述进行可视化表示。

2.2 声音商标与传统可视性商标相比，其特征为：

虽然通过将声音商标进行可视化表示能够解决在申请过程中所遇到的问题，融入当前传统商标的注册和保护体系，但是作为非可视性商标的代表，声音商标在显著性获得、区分产品或服务来源等方面还是存在一定的区别。

2.2.1 声音商标在信息传递方面天然处于辅助性。视觉器官是人和动物利用光的作用感知外界事物的感受器官。光作用于视觉器官，使其感受细胞兴奋，其信息经视觉神经系统加工后便产生视觉。通过视觉，人和动物感知外界物体的大小、明暗、颜色、动静，获得对机体生存具有重要意义的各种信息，至少有80%以上的外界信息经视觉获得，视觉是人和动物最重要的感觉。而听觉是声波作用于听觉器官，使其感受细胞兴奋并引起听神经的冲动发放传入信息，经各级听觉中枢分析后引起的感觉，只有发出声音才有可能引起听觉，因此我们从外界获得信息量最大的是来自视觉。而另外四种感官，即听觉、嗅觉、触觉和味觉所占总和仅仅不到20%，其辅助性的地位不言而喻。

2.2.2 声音商标在附着于商品方面具有特殊性传统的可视性标志，比如文字、图形或其组合，是通过附着于商品本身，或者附着于所提供服务的人员服饰或其他配饰上来指示该商品或服务的来源。理论上来说，只要商品还客观存在或者服务商品提供者所提供的服务依然存在，则可视性标志就可以一直起到指示来源的作用。但是由于声音产生的物理原理来源于物体的震动，这就决定了目前的绝大部分商品本身是无法附着声音商标的，比如：家具、食品、日用品等;即便是汽车、摩托车等一般交通工具能够产生声音，但是很难将其与功能性相区分，使其成为商标。即便是一些电子产品，能够附着于声音作为其商标，但是也仅限于在开机或关机的过程中，很难想象一段时间有限的声音不停的被重复，以便能够指示商品的来源，作为商标进行使用。

2.2.3 声音商标自身边界的模糊性视觉与其他四种感官的本质区别在于，视觉更加客观。在对传统可视性商标进行对比时，审查员或法官可以将两个可视性商标放在一起，而判断者则处于第三者的地位进行客观的评判。但是对声音等非可视性商标进行判断时，判断者只能先通过听、闻、尝等方式逐一进行，这就势必会带入判断者的主观感受，而无法站在第三者的角度进行客观的评判。这就导致了声音等非可视性商标自身边界的模糊性，并且在判断其固有显示性和相似性时，判断者将会花费更多的时间和精力，尽量排除自身的主观感受，才能做出更加趋近于客观现实的判断。目前商标注册的审查和判断相似性方面，对于审查员和法官的要求会比传统可视性标志的边界判断更加耗时和费力，这也正与目前声音商标审查和侵权判断的现实相吻合。

2.3 非传统商标当前的发展趋势分析

从国家的角度来看，据Association of Corporate Counsel统计①，截止到2013年，有近59个国家都接受了非传统商标的注册②，这些国家中不仅有发达国家，比如：法国、德国、日本等，同样一些发展中国家也名列其中，比如：巴西、印度、印尼等。发展中国家之所以接受声音商标，一种是盲目地照搬了TRIPS协议的规定，另一种则是美、欧等过通过双边协议推广其TRIPS Plus标准的结果。从国际条约层面來看，世界贸易组织制度下的TRIPS协议第15条规定：“任何标记或者标记组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”，这一开放式的规定对声音商标的保护并不是一条硬性的规定，还处在弹性空间之内。直到2006年3月，世界知识产权组织（WIPO）通过了《商标法新加坡条约》和《商标法新加坡条约实施细则》，第一次被认为明确规定了含有非可视性标志的商标，③当然声音商标也在其中。但是该条约也没有强制性规定要给声音等非可视性商标提供保护。

综上所述，给予声音商标等非可视性商标提供商标法的保护目前虽然已经成为了商标法发展的国际趋势之一，但是远没有被所有国家所接受，也没有形成统一的保护标准。

3 我国声音商标保护的现状及反思

商标法是我国改革开放后颁布的第一个知识产权相关的部门法，之后经过了三次修改。基于当前我国自身经济发展的需要，在2013年新的修订中在原有的构成要素，即文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合的基础上增加了声音要素④，针对需要进行注册的声音商标的描述性要求，在新的商标审查指南中明确规定，需要运用五线谱或者语言进行可视性描述。⑤上述修改使得我国商标构成要素从传统的可视性要素扩展到了非可视领域。截至2016年3月共有73家企业申请397件声音商标（按一标一类作为1件申请计算），并以每月保持20件申请量的速度递增，但是目前仅有1枚商标获得注册，两枚获得初审公告。这与传统可视性商标获得注册的比率可谓天壤之别。另外，通过申请注册声音商标获得注册商标专用权仅仅是广义商标权的一部分，随着声音作为商标构成要素，达不到注册条件的声音商标将会占据绝大部分。而我国《反不正当竞争法》颁布于1993年9月，长时间未进行修改，其对于未注商标的保护也没有扩展到声音等非可视性标志。构建我国声音商标保护的整体框架将势在必行。

3.1 国际条约层面对我国提供声音商标保护的反思

目前我国已经加入与商标相关的国际条约中，涉及到声音商标注册、保护的主要是巴黎公约和TRIPS协议。⑥仔细分析两个条约对声音商标的规定，找准国际条约中的弹性空间，是反思我国对声音商标进行保护的前提条件。

3.1.1 我国将声音加入商标构成要素符合TRIPS协议的规定。TRIPS协议是第一个对商标构成要素进行规定的条约。其第15条对于“可保护客体”的规定，“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的。”从该条约可以看出，任何标记或标记的组合都能成为商标，只要其具有了指向性，或者说具有了显著性。该条约后面对构成要素的列举仅仅是将一些具有代表性的要素进行罗列，并不是一个封闭性的规定。虽然TRIPS协议认为成员国可以要求构成商标的标志是视觉上可感知的，但是可以发现该条的规定具有一定的弹性，为各国保护非可视性标志留下了可供选择的空间。目前我国在《商标法》中明确将声音要素包括在商标构成要素之中的规定，是基于自身的需要，而且是符合TRIPS协议规定。

3.1.2 我国对于声音商标获得注册的条件要也并没有违反TRIPS协议的要求。TRIPS协议第15条第3款规定：“各成员可以将使用做为注册条件。但是，商标的实际使用不得作为接受申请的一项条件。不得仅以自申请日起3年期满后商标未按原意使用为由拒绝该申请。”该条实际上对于商标注册申请做了明确的规定，即不得以实际使用作为接受申请的条件，但是却给商标的注册取得一定的弹性空间，允许各成员国在对商标申请进行审查时，可以基于固有显著性或通过使用而获得显著性两种方式。我国2016年12月颁布的《商标审查指南》中对于声音商标的显著性审查明确规定：“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。”该项规定实际上是延续了传统可视性商标对于显著性的要求，意味着如果能够取得固有显著性则声音商标能够获得注册;另外如果通过长期的使用能够获得第二含义的，也可以获得注册。但对于上述两种情况来说，我国商标局对于声音商标显著性的获得方式更倾向于通过长期使用来获得显著性。这样的规定是符合TRIPS协议的规定，但是换言之如果即便我国提出与传统商标注册不同的显著性的要求，即规定声音等非可视性标志只有通过使用来获得显著性才能获得注册也是符合TRIPS协议的要求的。对于显著性获得方式的选择，是由各个成员国根据自身需要可以弹性选择的。

3.1.3 我国对于未注册声音商标的反不正当竞争法层面的保护符合巴黎公约的规定。关于商标保护的国际公约中，TRIPS协议并没有对于反不正当竞争行为的规定，该内容存在于《巴黎公约》第十条之二。该条明确列举的三种特定情形，即混淆的可能性、诋毁竞争者和误导性表达。其中混淆的可能性与商标法的划定是至关重要的问题，弗诺克·亨宁·博德维希教授认为，应当从第10条之二（3）的措辞、上下文和历史来看。值得怀疑的是，不论采取语言表达、间接指示、广告词、图片还是其他手段，可能产生混淆的所有竞争形式原则上都被纳入其中。[3]通过结合巴黎公约对于商标保护可以发现，目前我国只要将未注册商标的保护加入到反不正当竞争法，并通过混淆理论加强保护，就可以达到巴黎公约对于成员国的基本要求。虽然通过提高显著性的要求对于声音商标的注册增加了难度，但是更多未注册的声音商标的保护却回到了商标保护最初的形态，同样可以构成一个完整的商标权的保护体系。

3.2 我国对注册声音商标保护的反思

鼓励商家对于使用的商标进行注册，从而获得注册商标专用权，是符合我国商标法和相关政策法规的价值取向的。与传统“视觉中心主义”为基础的商标注册制度不同，声音作为非可视性标志的一种，在获得商标注册的过程中，主要涉及两个方面的内容，即声音商标的可视性描述和声音商标显著性的判断。对于可视性描述问题，虽然一直存在德国和美国两种立法模式，但是对于音乐商标与非音乐商标的描述性问题，已经基本达成了一致。我国在新的商标审查指南中也有明确的规定。

當前申请注册的商标除了必须有合格的主体、适当的商品或服务以及适当的标志外，还需要符合合法性、非功能性、显著性和在先行的要求，其中显著性作为商标的本质属性，是商标法的核心概念。传统方法将显著性分为固有显著性和获得显著性两大类。具有固有显著性是指商标不能被合理地理解为对其所贴附产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征。[4]而具备这一性质的商标比如：臆造商标、任意商标和暗示性商标，在商标的注册过程中，天然地被认为具有显著性。目前学界已经认识到了固有显著性并非真正意义上的显著性，对于商标保护的强度和范围来说获得显著性才是关键，但是当前基于制度实施成本理论的解释，对于具备固有显著性的商标能够直接进行注册登记依旧是符合当前的社会需要。[5]

基于上述对于显著性的分析可以发现，对于显著性的判断，尤其是固有显著性的判断实际上是基于该制度实施过程中的成本与效率的平衡，其并不像独创性对于版权和新颖性对于专利来说，那么的客观。基于上述声音商标与传统可视性商标的区别来看，将传统可视商标固有显著性的判断适用于声音等非可视性商标，不仅是对于声音商标本质的错误认识，更是对于显著性判断标准的错误认识。究其原因有以下三个方面：首先，从声音商标的权利人角度来看，声音商标对于其所承载的商誉所做的贡献仅是辅助性。我们处在一个“视觉中心”主义的客观世界，无论什么样的声音商标都不会是单独出现，即便是微软的开机声音、nbc前置的声音、20世纪福克斯公司的狮吼，这些著名的声音商标都伴随着传统的可视商标出现，其仅能起到锦上添花的效果。获利者更多的是广告商，而不是商标的权利人。如果摒弃传统的可视性商标，仅仅使用声音等非可视性标志，商标本身所承载的商誉就成了瓦上之霜和风中之烛必定不会长久。其次，从注册商标审查者的角度来看，由于声音商标自身边界的模糊性，在判断固有显著性时，审查员不仅要花费更多的时间来进行近似性判断，更无法达到传统可视性商标判断时的客观性。这一情况正好与采用传统可视性商标赋予固有显著性的所考虑的制度实施成本理论相反，并且与当前我国作为商标第一大国的情况不符。最后，从公众的角度来看，声音商标的注册并不能大幅降低公众搜索商品的成本，反而使大肆的抢注行为多了一项选择。因此这也就从另一方面反映出当前我国有很多对于声音商标的注册申请，但是授予权利的比率却明显低于传统可视商标的原因之一，虽然目前商标局并没有给予明确的解释，但是其倾向性却非常明确。而反观我国当前对于注册声音商标的审查标准却规定：“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。”这一规定所带来的模糊性表面上看是在将声音商标融入传统的可视性商标原有的审查体系，但是却忽视了声音商标自身固有的特点，起到了反作用。

3.3 我国对未注册声音商标的反不正当竞争法保护的反思

随着我国接受声音这一非可视性标志成为商标注册的构成要素之一，没有得到注册的声音商标的保护问题也随之进入了学者的视野。我国的《反不正当竞争法》第5条第2款与《商标法》第13条第2款⑦和第32条⑧共同构成了我国对于未注册商标的保护体系，已经得到了学界的普遍认可。从当前对于商标所建立的保护体系的角度出发，对于未注册商标的保护主要是在反不正当竞争法的层面完成的，以是否构成混淆作为构成侵权的条件。然而细究《反不正当竞争法》第5条第2款的规定，其所涉及的未注册的商标的构成要素仅仅包括“知名商品特有的名称、包装、装潢”。在国家工商管理总局1995年颁布的《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对于名称、包装和装潢进行了明确的界定，其不仅要求名称、包装和装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征，并且特别规定装潢，指为区别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。在2016年国务院法制办上报的《反不正当竞争法》（送审稿）中，对于第5条的规定进行了修改，明确不得利用商业标识实施市场混淆行为。其中在该条第5款对于商业标识的范围界定依旧延续了对于可视性的要求：“商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”以上这些规定主要是因为我国对于商标的构成要素还是以传统的可视性标志为主，非可视性标志并没有被我国商标法所承认造成的。随着我国已经将商标的构成要素从可视性向非可视性的扩展，尤其是作为首个非可视性构成要素的声音也可以作为商标进行保护的现在，反不正当竞争法如果依旧坚守可视性作为未注册商标保护的条件就会使得未注册的声音商标无法得到保护。

4 声音商标保护的域外经验总结与借鉴

声音商标作为非可视性商标的一种，最早是由欧美等发达国家首先予以承认，之后通过于其他国家的双边协定或区域贸易协定向世界推广，这一过程表现出典型的“荆轮理论”。系统地分析美国、德国和韩国等国家对于声音商标保护的经验，不仅有利于总结各方在此问题上的经验，更有利于结合我国的现实需要找出对于声音商标保护的途径。

4.1 美国

美国是最早将商标的构成要素扩展到非传统领域的国家。《兰哈姆法》第1127条将商标解释为“被用于……标示商品来源的……文字、名称、符号、设计或其组合……”。即只要能够标示产品的出处或来源，就可能被承认为商标，而商标的构成要素则被进行了扩大的解释。自1995年最高法院在夸里特科斯案中作出判决以来，非传统的商标在USPTO中得到注册，其中当然也包括了声音商标。除了在国内允许声音等非可视性标志获得注册之外，美国也推动了对于声音等非传统商标保护的国际标准，其中以自由贸易协定作为主要的推手。

美国非常重视商标的使用，不仅采用先使用原则确定商标的归属，而且坚持依据使用来维持商标的权利。原因在于美国国会制定商标法的立法依据是美国宪法中的贸易条款，不在贸易中实际使用的商标，则不在国会的立法范围之内。即便美国《兰哈姆法》在1988年修改之后也承认商标的注册只要具有“使用意图”就可以进行商标的注册申请。比如：无论是注册于主登记簿还是辅登记簿的商标，其获得注册的前提条件是必须向USPTO提交商业使用的证据，专利商标局对意图使用申请的审查和公布虽然采取的是同实际使用申请形同的方式，在未发生成功的异议，仅仅对于其颁发《核准通告》而不是《注册证书》，要想获得注册必须在规定的时间内提交实际使用的证据。这样的规定对于声音商标来说，其必须同其他种类的商标注册申请一样，经过了实际使用才能获得注册商标专用权。这样对于声音商标来说，不仅可以杜绝声音商标的囤积行为，更使得像声音商标这种非可视性标志在注册的过程中回归了其本应达到的效果。

4.2 德国

德国是欧洲大陆最早接受声音作为商标的国家之一，德国在《商标和其他标志保护法》第3条明确规定：任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的标志，可以作为商标获得保护，尤其是文字（包括人名）、图样、字母数字、声音标志、三维图形（包括商品或包装的形状）以及其他包装（包括色彩或色彩的组合）。声音商标在德国获得注册必须具备两个条件，可视性表述和具有显著性（可以是固有显著性和获得显著性），看来声音商标作为非可视性商标的一种与传统的可视性商标在获得注册的条件上是没有任何区别的。但是对于那些没有获得注册的声音商标，德国则提供了反不正当竞争法层面的保护，只要该标志在德国境内使用并且具有了一定的商誉或产品的声誉，被诉产品或者造成了消费者的混淆，或者损害了商品的商誉。

4.3 韩国

韩国基于同美国签订的自贸协议，在2012年3月15日开始将声音、气味等非可视性标志纳入到商标的构成要素。其国内学者认为将声音等非可视性标志作为商标的构成要素是一种被动的接受。但其在对于声音商标等非可视性标志进行商标注册的审查实践中却做了变通的规定。根据当前的商标审查的实践，在对非可视性商标进行实际审查过程中认为其并不具有固有显著性，因此，该类商标在注册申请过程中必须提交在韩国进行广泛使用而获得显著性的证据。这样的一种变通，实际上是抓住了声音等要素构成非可视性商标的本质特征，上文有详细的论述，因此，此处不再赘述。韩国的做法对于我国商标法的修改具有一定的借鉴价值。

5 我国声音商标保护体系的重构

5.1 合理利用国际条约弹性空间构建符合我国国情的保护框架

国际知识产权体系自身具有内生的弹性空间，允许成员国在履行知识产权法律或政策的义务过程中根据国家自身的环境状况和能力进行调整。目前来看，声音等非可视性要素进入传统商标注册、审查和保护制度已经成为世界主要经济体的共识。我国将声音作为商标构成要素进行保护的做法符合TRIPS协议和巴黎公约等国际条约的最低要求，至于是否对其给予传统商标的保护体系，比如对于注册商标提供商标法的保护，而对于未注册的商标通过反不正当竞争法保护，则属于国际知识产权产权保护的弹性空间的运用问题。基于声音等非可视商标自身存在的局限性以及当前我国市场对于非可视商标保护的需要来看，完全给予声音等非可视性标志与传统可视性商标同样的注册、审查和保护条件，显然会将传统商标的抢注行为扩展到非可视性标志的范围内，同时对于降低消费者对于搜索产品的成本和大幅提高企业的商誉并没有很直接的影響。因此，提高声音标识注册商标的显著性获得难度，将声音商标的保护重新回归以混淆理论为基础的未注册声音商标的保护，不仅符合当前我国当前需要，更是充分利用了知识产权国际条约中的弹性空间。

5.2 明确声音商标注册时必须提交使用的证据

基于上述对于声音标识在指示商品来源与承载商誉方面所具有的辅助性等特征，可以发现其与传统可视性标识在显著性获得的方式上还是存在一定的差别。我国新的《商标审查指南》中虽然也对其做出了区别性的对待，即“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明。”这样的规定实际上还是希望能够将声音商标套用传统商标的审查标准，并没有充分认识到声音等非可视性标志在显著性获得方面同传统商标之间还是有区别的。对比各个国家对于声音商标注册条件的要求，笔者比较赞同韩国的做法，因此建议将“一般情况下”删除。使得声音等非可视性标识要想获得注册都必须提交经过长期使用的证据。换言之，在标识显著性的判断上，对于声音等非可视性标识明确规定，只能通过使用获得“第二含义”或只有在使用过程中获得显著性才能得到注册。这样不仅能够使得声音商标注册的申请者明确其拟注册的声音商标的注册条件，也可以对于当前声音商标的抢注现象进行有效地抑制，并且充分利用了国际条约中对于商标注册和保护相关规定中的弹性空间，符合当前我国商标审查的实际需要。

5.3 完善对未注册声音商标的反不正当竞争法保护

提高声音商标注册条件，就意味着更多的达不到注册条件但是已经具有一定知名度的声音标识会落入到反不正当竞争法的保护范围，但是目前《反不正当竞争法》的送审稿中，第5条基于混淆理论下对于知名商业标识的保护却没有明确涉及到声音等非可视性标识的保护，这是最新修订的《反不正当竞争》送审稿的一大遗憾。其对于商业标识的范围在第5条第5款明确规定：“本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”虽然通过法条的文义解释和扩张解释的方法，能够将声音等非可视性商业标识包括其中，但是毕竟忽视了非可视性商业标识这一大类，对于后期的该法条的实际运用过程中还是会产生一定的影响。因此，笔者建议在最后增加非可视性标志的表述，使得我国对于整个非可视性标志的保护能够从整个商标保护体系上得以完善。

注释：

① Association of Corporate Counsel， the explosion of Non-Traditiaonl Trademarks，2013，10.29。

② 其中非传统商标包括：包装装潢、颜色商标、声音商标、气味商标、流动商标、动作商标、全息商标、触觉商标和味觉商标。

③ 《商标法新加坡条约实施细则》细则三，第六条：任何缔约方均可以要求，申请书中声明商标含有非可视性标志的，须按其法律规定提交该商标的一份或多份表现物、关于该商标类型的说明，以及有关该商标的细节。

④ 《商标法》第八条。

⑤ 《商标法实施条例》第十三条第五款。

⑥ 《商标法条约》，由于其第二条（1）b明确规定，该条约不适用于全息商标和不含视觉标志的商标;《商标国际注册马德里协定》，主要针对国际注册的程序方面的内容，不涉及商标实体权利保护方面的内容。

⑦ 该条主要针对未在我国注册的驰名商标的抢注行为。

⑧ 该条针对的是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标行为。

参考文献：

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[5] 彭学龙.商标显著性新探[J].法律科学，2006（02）.