简论防卫过当

葛雨婷

上海市协力（无锡）律师事务所，江苏 无锡 214000

一、防卫过当的概念、规定、性质

（一）防卫过当的概念

作为一个法律制度，正当防卫的定义应该以每个国家的实际法律规定为基础。在多数国家的刑事法律规定中，除了正当防卫的规定，通常还会有防卫过当的规定，并且在学者的理论研究中也会探讨两个概念之间的内在意思与外部延伸的种种不同。

（二）我国刑法关于防卫过当的规定

我国刑法修正之前，正当防卫只是一个非常笼统的概念，而没有具体的规定，事实上，这是因为经济基础决定了上层建筑，哪种上层建筑适应什么样的经济基础。中国改革开放以来，经济迅速地发展，人民生活水平有所提高，工业化需要更新，需要建立和完善社会主义市场经济等等。那么由此带来的结果一是冲突和碰撞持续出现，二是我国的立法工作滞后，对于不断出现的前所未有的新型犯罪束手无策。

因此，我国立法机关修改了我国刑法中的合法防卫制度，区分合法防卫与防卫不当行为，增设特殊保障制度。它清楚地界定了什么构成了适当的防卫，什么构成了特殊防卫，并严格区分了特殊防卫以及防卫过当的成立要求和条件。防卫过当意味着：“若合法防卫明显超过必要的限度，导致本可避免的重大伤害，则应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”而特殊防卫的含义是：“对正在发生的严重危害人身安全的暴力犯罪行为，例如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等进行防御性行为，导致非法侵害人人身伤亡，不承担刑事责任。”

（三）防卫过当的性质

在防卫过程中不控制限度并造成不应当有的损害，其行为、举动超出了一般保护合法权益、权利的范围和范畴。那么在这种情况下，防卫行为对于社会是有一些危害性的。这种损害既可能表现为侵犯非法侵害人的合法权益、权利，也可能表现为损害其他第三方的合法权益、权利。对于这种错误行为和导致的不良结果，防卫者倾向于放任自流，随之自由发展而不加以限制，表明他们对防卫行为有主观罪行。而中国的刑法排除了这种防范行为，并对导致其严重损害的行为施加了相应的惩罚。

国家刑罚权运行的目的是通过打击犯罪行为，保障公民的人身和财产安全，最终减少犯罪行为的发生。不正当的防卫将直接威胁到他人的生命健康、财产安全，严重的甚至影响到社会秩序的稳定。因此，我国的刑事法律认为防卫过当应作为犯罪受到惩罚。

二、探讨防卫过当的主观罪过形式

防卫过当主观方面必须包括防卫的目的和认识，笔者认为，防卫过当的主观罪过只能为过失。在广大学者中，主要有如下两种学说，即故意说与过失说：

（一）故意说

故意说认为，出现防卫过当的结果是由于防卫行为人针对侵权行为所采取的防卫行为超出了等值范围，而造成这种结果的主观心理是直接故意或者间接故意，甚至有可能是直接故意与间接故意并存，而非过失。

正如我国一些学者认为，防卫行为人主观心理存在两种情况：一种是直接防守，维护者的目标不仅是有效防止非法侵权，而且是消除非法侵权的根源，故意采取过度的防卫措施；那另一种就是间接的意图，即放任自己或他人，去损害他人的合法权益、权利，而且不论其侵害的性质，强度以及违法行为的后果，不考虑防卫范围和范畴。

另外，一些外国学者认为应当遵从严格责任原则，应当受到严格的限制。他们认为，排除非法原因的防卫行为等错误是非法错误，并不排除意向性。既然，防卫行为人对当时发生的事实存在故意的违法行为，那么，只有当错误的出现不能归咎于错误时，或只有在不可能有办法避免错误时发生错误，法律责任才会被排除。

（二）过失说

过失说认为，防卫过当是防卫的一种形式，但是，在非法侵权存在的防御过程中的错误是事实错误，并且是防卫行为人故意用于威慑非法侵权者的。一旦防卫性失当只能通过疏忽来解释。在防卫过当的情况下，误解起着决定性作用，防卫行为人对错误侵权的存在缺乏正确的定义和理解，没有考虑到会有实际产生的现实侵害。

1．疏忽大意的过失

疏忽大意的过失属于大众学者认可的观点，只有少数学者坚持消极态度。这部分学者认为，过度防卫的判断应当基于损害造成的损害程度，即法律只惩罚已经达到的不能容忍程度的行为。但从另一方面来讲，法律其实是社会的底线。在生活中，行为本身达到了法律无法接受和容忍的程度，换句话说，就是以普通遵纪守法的民众不能接受和容忍的程度为标准。

因此，防卫行为人在防卫时必须对自己的行为、举动有清楚的认知和了解。至于，是否可以减少或免除基于特殊性对防卫行为人的惩罚，还需要进一步考虑。但值得一提的是，这种观点是刑法思想的产物，进一步扩展了基于人性的思想意识，这与刑法目的中的预防犯罪思想相矛盾。

2．过于自信的过失

防卫行为人主观上过于自信，虽然已经预见到自己的防卫行为或者说是制止不合法侵害的行为可能发生危害社会、妨害侵权者的结果，但却轻信能够避免，并且最终没有意识到其行为实际产生的不良结果，事实上这种危害结果已经触犯了法律。

防卫行为人过高地预估了可以避免危害结果发生的其自身主观的和客观的有利因素，并且过低地估计了自己的行为导致危害结果发生的可能程度。

但是防卫行为人往往会根据自己的认识，采取一定的措施去阻止危害结果的发生。

三、防卫过当在司法实践中的问题

防卫过当、合法防卫与特殊防卫之间的界限在于“必要性限度”，“必要性限度”的审查不应只着眼于客观结果，而也应当关注主观心理态度，防卫条件不足的问题实际上是这些现有条件往往被忽视，甚至被正当防卫的条件直接同化。

在司法实践中，“紧急”和“持续”问题往往过度集中于客观存在。这种说法认为，”非法侵权”必须客观存在，排除防卫主体主观上认为”非法侵权”已经存在。这导致了大量被故意犯罪直接定罪和惩罚的防卫案件，在一定程度上违背了刑事立法的目的。

另外在司法实践中，明显超出必要限度，造成严重损害的重点往往集中在是否造成严重后果，而非“明显”，因为“明显”的程度、范围与标准还是无法统一进行确定。

四、对我国防卫过当适用的完善建议

一个依法治国的国家必须是每个公民都重视规则，按照法定程序去执行法律，遵守法律的规则。国家赋予公民在暴力犯罪或侵害中进行防卫的权利是每个公民在自觉遵守规则的同时保护个人安全的先决条件。公民努力维护自己的合法权益、权利有利于形成良好的社会风气，减少社会矛盾，也有利于中国立法体制的发展与完善。

笔者认为，1997年《刑法修正案》的目的是放宽建立合法防卫的标准，然而，从目前实施的立法效果来看，过度使用防卫设立标准的趋势并没有改变，特别是在防卫过当行为的确定方面。

未来，我们可以做的是在立法和守法程序上进一步完善，发挥人民陪审员制度的司法价值，将法律思维应用于法理学和推理学的基础上全面了解案件事实。法院全面审查案情，具体情况具体分析，适当考虑被侵害人的主观恶性与防卫过当行为人的平时表现，在符合罪责刑相适应原则的基础上，对案件进行公平、公正、综合的审判，以维护公民的合法权利。