隐瞒平行进口车业务所支付贸易费的定性

赵彩霞

【关注焦点】

我国《海关审定进出口货物完税价格办法》规定，由买方负担的购货佣金不计入完税价格，即海关对买方支付的此类购货佣金不征收关税。在平行进口车业务过程中，国内购车方以“贸易费”为名支付给外商的款项，可以是购货佣金，但也可以是货款。国内购车方在向海关申报时隐瞒对外支付的“贸易费”是否构成低报价格走私犯罪，应当结合双方的交易过程、方式，以中间人或代理人在交易中承担的功能进行主客观相结合的综合判断，若为货款，则应当依法申报并缴纳关税。

【基本案情】

公诉机关：山东省青岛市人民检察院

被告：青岛安华机电设备有限公司及其总经理、法定代表人冯建平

公诉机关指控：被告单位青岛安华机电设备有限公司（以下简称“安华公司”）自2014年8月经营平行进口车业务，被告人冯建平作为公司的法定代表人及总经理决定以汽车在美国的零售价格加“贸易费”作为成交价格，自陈驰凯（音译）、薛龙、程子明等多家美国外商处购买并进口奔驰、宝马、玛莎拉蒂、路虎等品牌汽车。为给安华公司牟取非法利益，冯建平指使公司员工根据汽车在美国的零售价格制作虚假单据用于报关进口，以低报价格方式向青岛海关申报进口上述自美国购买的汽车共计285辆，偷逃进口汽车“贸易款”部分的应缴税额人民币（以下币种如无注明均为人民币）1800余万元。案发后，冯建平主动投案，侦查机关依法扣押被告单位违法所得300万元。

【裁判结果】

山东省青岛市中级人民法院经审理认为：从被告单位安华公司与外商之间的交易过程看，虽然陈驰凯等外商不是特许的新车经销商，但其在交易过程中支付了自有资金、获得了货物的所有权，承担了货物的风险和收益，在交易中扮演卖方角色，二者之间实质系买卖关系，安华公司向外商支付的“贸易费”不属于海关估价意义上的“购货佣金”，应计入完税价格。安华公司采取低报价格的方式走私普通货物，偷逃应缴税额特别巨大，情节特别严重，其行为构成走私普通货物罪；被告人冯建平系被告单位直接负责的主管人员，亦构成走私普通货物罪。冯建平在侦查机关一般性排查阶段如实供述犯罪事实，视为自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，予以减轻处罚；冯建平是安华公司直接负责的主管人员，故安华公司亦构成自首。冯建平到案后检举揭发他人犯罪经查证属实，有立功表现，予以从轻处罚。鉴于安华公司积极补缴税款，结合冯建平具有自首、立功情节，且到案后认罪态度较好，对冯建平减轻处罚。

【裁判解析】

一、平行进口车业务的产生背景及实践争议

2005年4月1日实施的《汽车品牌销售管理实施办法》规定：“境外汽车生产企业在境内销售汽车，须授权境内企业或按国家有关规定在境内设立企业作为其汽车总经销商，制定和实施网络规划。”但由于地域限制等原因，同等配置的车辆，国外汽车制造厂家给中国大陆汽车销售商的销售指导价格一般比欧美国家要高1.2%-1.5%，这一做法对国内消费者利益造成了现实的损害。2014年7月，国家工商行政管理总局发布《关于停止实施汽车总经销商和汽车品牌授权经销商备案工作的公告》，不再接收汽车供应商报送的备案材料，停止实施备案工作，实际上间接废止了《汽车品牌销售管理实施办法》，相关企业的营业执照经营范围也统一登记为“汽车销售”，而非“汽车品牌销售”。之后，商务部发布《汽车销售管理办法》，正式废止了《汽车品牌销售管理实施办法》，取消了对品牌授权的相关规定，平行进口车业务正式合法化。

所谓的平行进口车，全称是平行贸易进口车（parallel-import cars），具体是和中规车区分而来，指的是未经品牌厂商授权，通过进口贸易的形式直接或委托采购到中国，并引入中国市场进行销售的汽车。由于进口地不同，可以分为美规车、中东版车、加版车（加拿大）、欧规车，因为进口渠道与国内原有的授权经销渠道相平行，所以称平行进口车。而一般意义上的正常进口车，是通过品牌厂商授权的进口汽车。通过简单的对比即可发现，平行进口车与正常进口车最核心的区别在于是否经过厂商授权。正常进口的汽车，一般要经过总经销商、一级、二级经销商、4S店等多个环节流转后才能到达消费者手中，每个环节都会相应增加再次销售车辆的税费及成本，而上述税费及成本最终都将由消费者承担。相比之下，平行进口车在销售流程上被压缩、简化，绕过多层级经销商，由企业在国外市场购买汽车后再直接进口至国内，然后销售至消费者手中。这一做法导致平行进口车的价格一般会较正常进口汽车低10%-20%不等，而针对豪华型的平行进口车而言，其价格优势就更为明显。这也是近年来从事平行进口车业务的企业大量出现及此类汽车受到国内消费者欢迎的重要原因。

但实践中，某些平行进口车的出口国（如美国）明确规定：所有车辆须在当地注册登记后才能出口。如此一来，中国平行车进口企业即不能直接向该国汽车经销商购车。由此在国外形成了一批专业机构和人员，帮助国内企业完成汽车在国外的采购、出口等贸易过程，这些中间商向国内企业收取的费用行内俗称“贸款”“贸易费”，有时也称作“佣金”等。根据我国《海关审定进出口货物完税价格办法》第11条a《海关审定进出口货物完税价格办法》第11条规定：“以成交价格为基础审查确定进口货物的完税价格时，未包括在该货物实付、应付价格中的下列费用或者价值应当计入完税价格：（一）由买方负担的下列费用：1.除购货佣金以外的佣金和经纪费……”，由买方负担的购货佣金不计入完税价格。在平行进口车行业实践中，车辆进口企业支付给中间商的“贸款”“贸易费”也普遍不向海关申报。但根据《海关审定进出口货物完税价格办法》及其释义，海关法规中所称不计入完税价格的“购货佣金”，仅指买方为购买进口货物向自己的采购代理人支付的劳务费用。从近年来查获和审结的案件看，被告人（单位）和辩护人均辩称“贸易费”全部或部分属于购货佣金，不应计入完税价格，不构成低报价格型的走私犯罪。“贸款”“贸易费”是否属于海关估价意义上不计入完税价格的“购货佣金”成为此类案件争议的焦点。

二、对“贸易费”性质的判断方法

一般而言，佣金源于商业关系上的委托代理行为，代理人通过提供服务而收取的费用称为佣金。根据对应的委托代理关系，佣金可以分为买方佣金（又称购货佣金）和卖方佣金（又称销售佣金）。买方佣金发生在买方代理关系中，委托人是买方；卖方佣金发生在卖方代理关系中，委托人是卖方。由上文可见，对“贸易费”性质的准确判断是正确审理此类案件的关键，而认定“贸易费”的性质不能仅凭此类费用的表面称谓，需要在综合全案的基础上进行主客观相结合的判断。本文认为，认定“贸易费”是购货佣金还是货款，可以从以下两个方面加以考虑：

（一）明确进口企业与外商之间的法律关系

代理关系是基于当事人约定、法律规定或有关机关指定而产生的代理人与被代理人之间的法律关系与基于代理行为而产生的代理人与第三人、被代理人与第三人之间法律关系的总和。前者称为代理的内部关系，后者称为代理的外部关系。代理的内部关系是外部关系得以产生和存在的前提，而代理的外部关系是内部关系的目的和归属。代理关系的法律特征可以概括为：代理人在委托人的授权范围内行使代理权，实施代理行为；委托人的利益依赖于代理人的行为；代理人以委托人的名义实施行为，但其行为的法律后果要由委托人承担。而买卖关系是指出卖人转移买卖标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的一种权利义务关系，一般由人、标的、行为三个要素构成。人的要素是指出卖人和买受人；标的要素指买卖标的物和价款；行为要素是指转移买卖标的物和支付价款，即出卖人将买卖标的物转移给买受人，买受人向出卖人支付价款。在平行进口车业务过程中，应当依照上述代理关系与买卖关系的特征对二者严格加以区分，同时重点审查以下两个方面，一是看合同双方确定“贸易费”数额的主要依据、外商的利润来源；二是看标的物所有权及风险转移的时间节点。以本案为例，第一，综合冯建平供述及安华公司员工与外商的聊天记录可见，涉案的外商所从事的购车行为并非基于安华公司的委托，二者之间不存在书面的委托代理合同，外商在国外亦不以安华公司的名义实施相关的购车行为。安华公司与涉案的陈驰凯、薛龙、程子明、毕可明等外商有就“贸易费”讨价还价的过程，且该“贸易费”的高低主要取决于车辆的紧俏程度而非外商付出的劳动量，外商的利润主要来源于车辆的购销差价。第二，安华公司与外商聊天记录反映出的交易模式可见，外商是否在国外购车及何时购车、购买何种品牌的汽车具有自主性，其可以根据车辆的紧俏程度自主决定购车的时机。在向安华公司交付涉案车辆之前，已经使用自有资金购买涉案车辆并取得所有权，车辆的所有权和风险不在安华公司，而是由外商享有所有权并承担风险。综上可见，安华公司与外商之间是买卖关系而非代理关系，该案中的“贸易费”是货款而非购货佣金。

（二）对“贸易费”中的购货佣金和货款进行有效区分

对于被告人（单位）和辩护人以“贸易费”中混合了购货佣金和货款为由进行辩解和辩护的情形，本文认为，理想的状态是能够合理区分出“贸易费”中的购货佣金和货款的份额，具体是：第一，在案件侦查期间加大侦查力度，尽可能多的获取相关合同、财务账本等书证。通常情况下，如果买方和代理商之间以书面代理合同的形式约定双方责任及买方应支付的佣金金额，“贸易费”是否属于“购货佣金”是明确的。但在合同约定不明确的情况下，可以完整的财务账为依据确实真实的成交价格，a最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定：成交价格可以根据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方式以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。在此基础上区分货款和购货佣金。第二，在审查起诉和审判期间充分发挥认罪认罚制度的作用，引导被告人（单位）认罪认罚。认罪认罚“不仅是以审判为中心诉讼制度的必然要求，也是我国刑事诉讼法的明确规定，同时也是司法现状的实际需要”a樊崇义、李思远：《认罪认罚从宽程序中的三个问题》，载《人民检察》2016年第16期。，虽然我国认罪认罚案件的证明标准不能降低，仍需坚持“案件事实清楚，证据确实、充分”的标准，但由于“低报价格走私犯罪必须取得当事人有逃避海关监管主观故意的证据”b张大春：《走私犯罪刑事证据研究》，中国海关出版社2013年版，第49页。，而通过认罪认罚可以有效查明被告人（单位）的主观故意，在此基础上结合在案书证及证人证言等对货款和购货佣金加以区分。第三，若无法有效区分，则应按事实存疑时有利于被告的原则将相关款项认定为购货佣金予以扣除。

税收是国家赖以存在的物质基础，而关税在实现国家财政收入功能的同时，更是国家调节进出口贸易的主要杠杆。本案系山东省内首例平行进口车走私案件。通过审理，本文认为，“贸易费”是否属于“购货佣金”，应结合双方的交易过程、方式、中间人或代理人在交易中承担的功能，结合该“贸易费”是公开支付还是通过地下钱庄支付等要素进行综合判断。国家改变对平行进口车态度的重要初衷是让国内消费者获益，但如果在让消费者获益的同时却因不法企业的犯罪行为造成了国家税款的损失，则背离了上述初衷。对于以支付购货佣金为名行低报成交价格走私之实的犯罪行为，应当在罪刑法定原则之下，以证据裁判规则为基础，坚决予以惩处。同时，对于支付的款项确属应当扣除的“购货佣金”，则应当依法扣除，在保护企业的正常经营的同时，维护国内消费者的合法权益。需要强调的是，青岛海关缉私局在本案侦查期间，充分利用公安网、海关网、互联网多网联合分析，将业务往来邮件与报关数据逐一比对，在此类犯罪人员作案时间长、反侦查意识强、侦查取证困难的情况下，依法取得了大量证据，理清了本案的交易实质并构建了完整的证据体系，为案件的顺利审结打下了坚实的基础。