夫妻协议中关于离婚后抚养权、财产归属的效力问题

林炳华

福建省福州市仓山公证处，福建 福州 350007

在实务中，曾碰到过一个案例：甲乙双方是夫妻，已经生育一对年幼的子女，男孩子4岁，女孩子6岁，在婚姻存续期间，甲与第三人张三发生不正当关系，乙对此很恼怒，但是由于孩子比较年幼，为了孩子能比较好的成长，乙愿意给甲一个悔改的机会，继续与其一起过生活，乙希望能与甲签订一份协议，约定如果甲再与第三人发生不正当关系，那么甲乙离婚，离婚时大部分的财产均归乙所有，孩子的抚养权归甲，甲也对此协议的内容表示同意。乙向本处咨询这份协议能否办理公证？

在现代生活中，随着人们物质生活水平的提高，思想的多样化，对婚姻的认识也与以往不同。不管男女在婚姻家庭生活里均不再特别委屈自己，人际关系越来越复杂，人们所受的诱惑也越来越多，婚姻的可靠度急剧下降，闪婚闪离一族、再婚一族、夕阳恋一族，这类人对婚姻都有着很大的不信任感，在结婚以后，均希望能通过立有协议来保护自己的财产，保障自己的权益，甚而保障自己的子女的权益。上述案例就碰到了因为第三者的出现导致婚姻出现危机，因此此案例具有一定的典型意义，笔者觉得对此案例还是很值得探讨的。

该案例主要有四个焦点：首先，这份协议对甲来说是否显失公平？其次，能否在婚姻存续期间约定离婚后的财产归属及抚养权归属，能否对抗善意第三人？第三，如果双方最后判决离婚时，那么这份协议是否对双方仍有约束力？第四，公证处对于这份协议能否办理公证？

这份协议是甲乙婚姻关系存续期间订立的，虽然是对离婚后的情况进行约定，但仍属于夫妻之间的协议，只是它的范围比夫妻财产协议的范围广。不仅涉及财产，还涉及子女的抚养权。尤其是对离婚后的情况进行约定。婚姻关系适用的法律主要是《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）。

婚姻法第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。忠实义务是指夫妻之间应当专一、忠诚相守，特别是在性关系方面的唯一性，不要发生婚外性行为。①忠实义务要求夫妻双方不仅在思想上要专一，而且在肉体上更要是唯一的。如果有一方与第三者产生暧昧不清的关系，甚而发生性关系，均是违反了婚姻法第四条的规定。在上述案例中，甲与第三方发生性关系，违反了夫妻之间的忠实义务，明显是违背了《婚姻法》的规定。甲属于有过错一方。显示公平的民事行为，是指一方在从事某种民事行为时因情况紧迫或缺乏经验而从事了明显对自己有重大不利的行为。②

甲鉴于自己犯错了，自知理亏，基于对孩子的考虑而自愿作出相应的补偿，愿意与乙签订上述协议，因签订协议时，既不存在乙威胁甲，也不存在甲没有经验、也不存在情况紧迫的情形，且甲是属于完全民事行为能力人，自知该协议对其产生的后果，所以上述协议对甲来说是不存在显示公平的。

夫妻协议指的是婚姻关系存续期间订立的协议。这个协议不仅可以对婚前财产的归属、处分等进行约定，也可以对婚后所得财产的所有权、收益和处分等进行约定，还可以对家庭的生活费用的分配承担、债务的分担等进行约定。

在日常工作中，碰到的关于夫妻之间的协议案例，大部分情况均是夫妻双方将婚前的一方财产在结婚后约定为夫妻共有，及共同偿还债务。或者各自的财产仍归各自所有，各自名下的存款、房产仍为各自持有，各自的债务也各自承担，很少碰到前文说的这个案例。

在没有夫妻财产约定的情况下，夫妻之间的财产归属及夫妻婚前财产的归属均是按法律的规定来确定的。《婚姻法》第十七条、第十八条对夫妻关系存续期间所得的财产进行规定，这是属于法律的明文规定，但是夫妻之间可以通过书面的约定来排除这个法律的规定。就是说在不违反法律规定的前提下，夫妻之间的协议的效力要优先于法律规定的效力。不过这个约定建议最好采用书面的约定。这样在双方发生争议时，有纸质的证据。在夫妻协议上，夫妻双方要各自签字、捺其指印。签字、捺指印是其真实意思的外在表示。意思表示是法律行为的核心概念，是指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的法律事实。③在本案中，甲乙为了家庭和睦，为了孩子的健康成长，均自愿签订这份协议，甲乙二人均在协议书上签字、捺指印，签字、捺指印就是其意思表示的外在表现。根据私法中的原理，法无禁止即可为。虽然甲乙签署的协议的内容是关于离婚后的财产归属问题和抚养权问题，但因为是甲乙两人真实意愿的表示，就是有效的，对于甲乙双方是有约束力的。只是这个夫妻之间的协议是属于附条件的协议，所谓附条件的法律行为，是指当事人在法律行为中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定法律行为效力的发生或消灭的法律行为。④而上述案例中甲乙签署该协议的行为，是属于附条件的法律行为。这个条件就是如果甲与第三人有不正当关系导致甲乙离婚的情况下，当夫妻之间因为这个原因走向离婚时，也就是条件成就时，这份协议开始生效。所以是可以在婚姻存续期间约定离婚后的财产归属问题及抚养权问题的。这个协议对订立的双方都是具有约束力的。但是该协议是不能对抗善意第三人的。如善意第三人在不知道甲乙之间有约定，在甲乙婚姻关系存续期间，借了款项给甲，则甲乙都要对该债务承担连带责任。乙在离婚时则可以向甲追讨所受到的损失。

如果甲乙两人最终还是走向离婚，如果甲乙两人协商清楚，都愿意按之前订立的协议来办理，那没有特别大的问题，把该协议提交给民政部门，就可以办理离婚手续了。现在要讨论的是，如果甲不同意按该协议来分配财产和孩子的抚养权，向法院提起诉讼时，这份协议对甲乙双方是否还具有约束力？根据最高人民法院的司法解释的规定，当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。也就是说，在甲不同意按之前订立的协议来分割财产时，这份协议没有生效。但毕竟是由于甲的过错导致甲乙离婚的，基于法院审理离婚案件时，要照顾无过错方，对于无过错方是可以多分财产的，所以笔者觉得在法院的判决中该协议还是可以作为一个重要考量的证据的。所以在甲乙到法院诉讼离婚时，甲乙订立的上述协议虽没有生效，但总体上来讲订立协议对乙还是比较有利的。

那么公证处对于上述协议能否办理公证呢？根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证是对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。甲乙之间订立的上述协议是甲乙两人真实意愿的表示，且不违反法律的禁止性规定，在甲乙两人自愿主动向公证处申请办理该协议公证时，公证处是可以受理的。只是鉴于公证处也有预防纠纷的职能，在协议不尽合理的时候要尽到提醒义务，并建议修改。

上述案例中因为甲乙双方均很年轻，都希望自己能有个好的新的生活。但是对女人来讲，有孩子以后是不易再嫁人的，孩子成为了他们开始新生活的一个重要阻力，但生而不易，既然已经把孩子生下来了，为人父母就有照顾孩子的义务，有责任给予孩子生活保障和关爱，让孩子可以健康的成长。所以上述协议当中关于孩子的抚养权均归男方这个条款，笔者是建议进行更改的。

综上所述，上述协议如果当事人坚决要办理公证，本着法无禁止即可的规定，在充分告知双方当事人的权利义务及应承担的风险的情况下，公证处是可以为其办理公证的。在协议订立之初，可以表明订立此协议的目的和缘由，在婚姻存续期间财产怎么约定，离婚时财产怎么约定，但最好在抚养权方面能尽力说服乙更改其观点，因为孩子毕竟较年幼。在订立该协议时，也可以征询孩子的意见，尽力做到平衡，保障各方当事人的合法权益。公证是预防纠纷的机构，在办理这个协议公证的过程中，应该尽到审慎的义务来审查上述协议，判断协议是否均为当事人的真实意思表示，有无存在胁迫、欺诈等情形的存在。去了解当事人的意愿、行为背后的含义，尽量协调双方的利益，减少讼累，让公证的公信力深入人心！

注释：

①婚姻、收养、继承常见法律问题及纠纷解决法条速查与文书范本［M］.北京：法律出版社法规中心，法律出版社，第33页.

②王利明，杨利新，王轶，程啸，著.民法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，第113页.

③王泽鉴.民法思维请求权基础理论体系［M］.北京：北京大学出版社，第10页.

④王利明，杨利新，王轶，程啸，著.民法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，第114页.