略论套路贷的量刑情节与刑民交叉

摘 要：针对套路贷的量刑情节与刑民交叉问题，学界与实务界已经研究较多。在此，仅就其在司法适用的现状样态进行考察，目的在于为后续研究提供基础。

关键词：套路贷;量刑情节;刑民交叉;司法适用;实践考察

作者简介：冉凌波（1992-）男，重庆人，西南政法大学最高人民法院应用法学研究基地研究人员 研究方向：法律适用学。

犯罪集团，一般是指三人以上实施犯罪而形成的犯罪组织。恶势力首次出现在《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中，一直以来，对于恶势力犯罪的概念莫衷一是，“我国没有把恶势力作为单独的犯罪罪名及量刑情节刑法规范，对恶势力也没有明确的指引和对其内涵与外延的描述。”在《若干意见》，对恶势力犯罪初步进行了区分。恶势力犯罪集团则是指满足恶势力成立条件，且满足集团犯罪构成要件的，就是恶势力犯罪集团，同时也规定了具体的恶势力认定标准。实践中，一般从“组织结构是否严密”“犯罪次数”“社会影响是否恶劣”三个方面认定犯罪集团、恶势力、恶势力犯罪集团。实践中，把套路贷犯罪团伙认定为“黑社会”的情形，一般认定为恶势力犯罪集团，这符合刑法罪刑相一致原则，并没有盲目扩大黑社会性质组织犯罪适用范围，但在犯罪集团与恶势力犯罪集团的认定之间仍然没有做到类案类判，且存在说理含糊不清的地方，并且在说理及裁判理由方面过于简洁。此外，套路贷刑事案件涉及的法定量刑情节包括自首、坦白、中止、未遂、主犯、从犯、累犯、立功、犯罪对象為未成年人等几种。对此，选取未遂与自首两个法定量刑情节结合实际案例讨论。

一、犯罪未遂量刑的司法裁判考察

“犯罪未遂是指因为在犯罪过程中因为意志以外的原因未能得逞，构成犯罪未遂的，应当从轻或减轻处罚。”具体到套路贷刑事案件未遂问题的量刑问题，法律实践中，存在两种裁判路径。第一种裁判思路是“未遂，减轻或从轻处罚”模式。在程某寻衅滋事罪、诈骗、敲诈勒索，严某寻衅滋事罪、诈骗，高某诈骗、包庇，单某故意伤害罪一审刑事判决书中，“被告人程某已着手实施诈骗犯罪行为，部分犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。”该案的裁判逻辑在于如果认定为未遂犯罪，直接依据刑法二十三条处罚，比照既遂犯从轻处罚;第二种裁判思路是“未遂，但应从严处罚”模式。在高某诈骗、敲诈勒索一审刑事判决书中，“被告人高某以个人名义对外违法发放高息小额贷款，以行业规矩为名骗取多名被害人签订虚高的借款合同，在其中一起诈骗行为中，诈骗金额不足，法院认为高某数额不足，诈骗未遂，但应从严处罚”。然而，法院对于此从严处罚裁判认定的自由心证过程及裁判理由在裁判文书中并未体现。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条通过列举+兜底的方式列举了诈骗案件当中酌情从严惩处的五种情形，其中第一款规定利用网络传播虚假信息，或者通过拨打电话、报刊电话、通过手机对对象不特定的人发送信息的，属于酌情从严惩处的情节。该案并未发现高伟光利用网络、报纸、电话、手机发送虚假信息的情节，存在属于酌定从严处罚情节，为何法院还判定从严处罚？笔者认为法官的裁判理由可能来源于《若干意见》中，要求严惩套路贷犯罪的裁判精神，高某诈骗未遂，但属于套路贷犯罪，应该严惩。对此，笔者认为，虽然在《若干意见》要求严惩套路贷犯罪，但刑法分则并没有套路贷犯罪的罪名，虽然最后量刑结果可能与第一种裁判思路的量刑结果相差无几，具体裁判理由确语焉不详，有意回避，此种裁判逻辑似乎还有待商榷，过于牵强。法院在对犯罪未遂进行量刑的时候，由于法律规定的模糊，和逻辑混乱，还未形成统一的裁判路径以及裁判依据，且相同的裁判路径内部法律适用标准可能还不尽相同。

二、自首量刑情节的考察

司法实践中，如法院认定构成自首，一般理由是“符合自首条件”。在邵某和马某等诈骗罪、敲诈勒索罪一审刑事判决书中，“公诉机关指证，被告人恽卫军犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的主要罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。”“在实务认定中，自首的认定标准应当同时具备“自动投案”以及“如实供述”两个条件。”如法院未构成自首，一般理由是“经调查与事实不符，不符合条件”。在毛某敲诈勒索罪一审刑事判决书中，“辩护人称被告人毛某系从犯，有自首情节，部分敲诈勒索犯罪系未遂。经审理认为，被告人毛某虽主动投案，不应认定为自首。对上述辩护意见本院不予采纳。”该案并未按照前提条件与后置条件对自首进行阐述，并未说明为什么不符合自首情节。司法实践中特别是对辩护方提出的量刑意见是否采纳，对实际量刑的影响程度具体说明与详细分析，在裁判文书当中往往不予说明。

三、套路贷的刑民交叉考察

套路贷刑事案件中，从案例检索结果来看，“先刑后民”被大多数裁判文书视为处理民刑交叉问题的一个基本原则。即在套路贷刑民交叉案件中，法院一般采取先刑后民的裁判原则，在邓丽娟、黄宁其他案由执行审查类执行裁定书中，“因邓丽娟涉及“套路贷”移送公安机关处理，在公安机关没有结论前，邓丽娟又就相同诉讼对象提起诉讼，违反了先刑后民原则。”（因本裁定书涉嫌套路贷犯罪，故属于本文的讨论范围）该裁判逻辑的背后暗含了重刑轻民、公权优先的价值取向，先刑后民来源于最高人民法院的五个规范性文件。在长期的司法实践中，历史原因导致在司法机关内部渐渐形成先刑后民的审判思维。在法国，也有类似的规定，如法国诉讼法第4条规定：民事赔偿是基于犯罪行为的，当对刑事犯罪的公诉正在进行且尚未完成时，应将民事诉讼推迟到公诉结束为止。学界对先刑后民的审判思维的批判不胜枚举，在此不作赘述。有学者基于对先刑后民的批判提出要实行先民后刑或者民刑并立。无论是先刑后民、先民后刑还是民刑并立，但无一例外只是基于理论上的探讨与一般性建议，并未形成系统的理论指导。肖建国、宋春龙以聚合理论为视角，重建刑民交叉案件的办理顺序，张卫平教授主张以先决条件为原则，同时兼顾效率的解决办法，王昭武则从犯罪本质角度出发提出相应解决路径。无论是单方面强调先民后刑还是责任聚合理论，先决条件为原则的方法都不能很好的解决民刑交叉问题，单纯强调先民后刑的原则已经有相当学者批判，此不作赘述。先决条件在德国及日本并不能作为中止的法定事由，德国民事诉讼法149条规定，从该条可以看出来，其最终裁量权在法官手里，其中也并没有明确规定先决条件作为中止的理由。日本民事诉讼法131条规定，该条也并未有提及先决条件，只是提到因为当事人原因可以中止审理。此外，无论是责任聚合理论还是先决条件理论都存在一个逻辑前提，当责任主体与行为主体一致时，如果同一行为在法律上竞合，分别触犯民事法律和刑事法律，且民事案件和刑事案件涉及同一事实的情况下，应该实行“先刑后民”的原则，但此方法并不能有效解决实际中的冲突，比如在交通肇事案件，如果不对被害人及时补偿，可能会无法得到有效救治而错过治疗机会。