诚实信用原则与争点效关系之探讨

黄茂醌，邵琛惠

(西南政法大学 法学院，重庆401120)

相对于既判力难以回避制度性效力这点而言，争点效理论在制度性效力的层面上显得更为宽松化，具有与既判力互相协调及实现新诉讼标的“纠纷解决的一次性”理念之机能。但受争点效生效要件的制约，理论上仅适用争点效并不能真正实现纠纷一次性解决。诚实信用原则作为争点效理论的理论基础，其本身具有规制当事人诉讼行为、实现案件的充分审理之功效，但由于其适用具有“兜底性”以及缺乏统一明确的适用标准，因而认定当事人诉讼行为是否违反诚实信用原则时，往往会因不同法官心证之不同，出现“同案不同判”的现象。虽然争点效与诚实信用原则在具体适用上存在差异，但两者却具有相似的目的，均是为了实现纠纷的妥善解决。对两者的产生原因、适用条件、机能以及适用困境进行分析，进而厘清两者之间的深层次关系，对于纠纷在学理上获得妥当解决很有益处。

一 争点效与诚实信用原则之概述

争点效是将诚实信用原则予以制度化的理论，两者都有特定的产生原因，均是对现有理论以及司法实践中存在的问题积极回应。争点效理论妥善缓解了既判力理论适用的“刚性”，有利于“纠纷一次性解决”理念的实现。诚实信用原则在2012年《民事诉讼法》修正案中明文化、法定化是对司法实践中当事人不诚信诉讼行为的一种立法回应，由以前的道德约束变为实定法上的规范。对两者产生的原因、适用要件和机能进行分析，有助于在理论上加深对两者的理解与应用。

(一)争点效与诚实信用原则产生的原因

首先是争点效产生之原因。争点效产生的主要原则在于缓解既判力适用的“机械性”。既判力的概念来自西欧法制史，可追溯至罗马法，拉丁语为“resjudicata”[1]，是确定判决之判断被赋予的通用性或拘束力。终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议，不能提出与之相矛盾的主张，法院也不能作出与该判断相矛盾或抵触之判断[2]。既判力效力根据是当事人就诉讼对象——权利关系进行辩论，以谋求开展诉讼的作用和机会得到保障，进行充分辩论后得出的结论应严格遵循[3]。依据日本民事诉讼法第114条的规定，既判力只及于判决主文，判决书中的判决理由没有既判力。尽管，日本通说认为，“既判力统一地、机械地产生遮断效”之性质正是既判力制度性效力的优势之所在[4]。但若是对既判力制度性效力予以绝对化的把握，则难免会有当事人利用既判力的制度性效力进而滥用诉权的问题。传统理论、立法将既判力之客观范围限定于判决主文中的判断事项，而将判决理由的判断事项排除在外，这将造成制度层面的漏洞，即允许当事人实施的后诉可能对前诉构成实质性的重复争执，与既判力制度的初衷背道而驰[5]。正是这种不妥当的存在，促使日本的争点效理论的产生。

其次是诚实信用原则产生之原因。2012年《民事诉讼法》修正案将诚实信用原则法定化、明文化。修订后的《民事诉讼法》第13条第1款明确规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。在我国的民诉法上，诚实信用原则是指人民法院、当事人以及其他参与人在民事诉讼中应当诚实、善意地进行民事诉讼活动。对当事人而言，诚实信用原则要求当事人在诉讼过程中应当诚实、善意地进行诉讼活动[6]。诚信原则作为民法的一般规定和条款，对于规范民事主体的权利行使不致任性具有重大意义和价值[7]。究其产生之原因，主要在于随着社会经济发展，传统的“乡土社会”结构正日益解体，进入了所谓的“陌生社会”，人们之间的社会交往越来越多，纠纷数量呈爆发式增长。近年来，民事诉讼实践中诉讼主体的非诚信行为似乎有愈演愈烈的态势，当事人滥用诉讼权利，恶意诉讼、虚假诉讼、诉讼中的虚假陈述、拖延诉讼、伪造证据等情形时有发生。因此，人们期望《民事诉讼法》的修改能够有效抑制这种态势，制止和防止非诚信诉讼行为的发生[8]。诚实信用原则的确立正是立法机关对这些社会诉求的有效回应，不仅丰富和完善了民事诉讼法基本原则体系，对促进诉讼公正、提高诉讼效率也具有重要法律意义[9]。

(二)争点效与诚实信用原则的适用要件

在具体适用中，争点效与诚实信用原则存在一些差异。首先是争点效的适用要件。“在前诉中，某一争点被双方当事人作为主要争点进行争执，并且法院也对该争点进行了严肃认真的审理并作出判断，当该争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对该争点作出的判断就产生通用力，这就是所谓的争点效，依据这种争点效的作用，后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证，同时后诉法院也不能作出与该判断相矛盾的判决”[4]。依据日本主流观点，争点效之适用要件如下：(1)产生遮断效的争点属于“在前后诉讼的两个请求妥当与否的判断过程中”的主要争点；(2)当事人在前诉中已经对该主要争点穷尽了主张及举证。没有被当事人诉讼过的争点不会产生争点效力；(3)法院对于该争点作出了实质性的判断；(4)前诉的系争利益大于后诉的系争利益，如果前诉原告的诉讼请求明显低于后诉，则可以推测前诉被告没有充分的利益驱动全力以赴进行诉讼，所以前诉的事实认定结果不能对后诉产生拘束力[10]；(5)在后诉中，当事人必须主动对前诉的争点进行援用。法官的主动援用仍会让败诉当事人产生法官有偏袒之嫌疑的想法，而这无疑与争点效一次性解决纠纷的初衷背道而驰。与既判力属于法院职权调查事项不同，当事人掌握争点效适用之主动权。

其次是诚实信用原则的适用要件。诚实信用原则作为一项抽象性和概括性很强的原则，具有规范内容抽象、不具体的特征。因规范的不确定性，法院得依个案所涉具体情形认定是否符合或违反原则，因而法官具有较大的自由裁量权，其适用没有明确的统一标准。法律原则，尤其是较高层次的法律原则，在经足够的具体化之前没有直接的适用性[11]，基于此原理，关于诚实信用原则的具体适用，目前学界已基本达成共识，即只有在缺乏具体的法律规范可资利用时，方得利用诚实信用原则对案件进行裁判，也即诚实信用之适用具有“兜底性”的特征。

(三)争点效与诚实信用原则的机能

首先是争点效之机能。争点效之机能有二。一是“既判力针对判决主文产生效力”的原则目的在于保障当事人处分争点的自由及法院审理的机动性。与此同时，争点效并不否定当事人处分自由及审理机动性的保障，而是在肯定这种保障的基础上，在当事人对争点进行认真严格的争执且法院对此作出实质性判断之前提下产生的一种效力，故争点效理论也是一种基于审理机动性考虑之上的理论。既判力保障的是，在其与诉讼标的关系上，当事人对争点争执与否的自由，而争点效则是在当事人选择进行争执的情形下产生的效力，因此两者并不矛盾。二是争点效还具有实现新诉讼标的论追求的“一次性解决纠纷”理念的功能。新诉讼标的理论的目的在于实现纠纷的一次性解决，然而新诉讼标的论本身仅仅是一种诉讼标的论，因而就不可避免地存在着其固有的局限，即在诉讼标的发生替换的情形下就无法发挥其“一次性解决纠纷”的作用。与此相对，鉴于争点效是基于判决理由中的判断，并且具有作为诉讼标的前提问题而产生的拘束力，故而其可以超越诉讼标的的固有框架发挥其作用，并依此能真正实现“纠纷解决的一次性”之理念[4]。

其次是诚实信用原则之机能。从当事人角度出发，诚实信用原则对当事人的具体要求，学界有不同观点。有学者认为，诚实信用原则的主要要求如下：禁反言；禁止诉讼状态的不当形成；禁止诉讼的权能滥用等[12]。有学者认为诚实信用原则对当事人的主要要求有：排除以不正当行为形成的诉讼状态；禁止滥用诉讼权利；禁止矛盾行为；诉讼上的权利丧失[13]。还有学者认为主要要求有：不正当诉讼行为的禁止；诉讼权利滥用行为的禁止；伪证的禁止；反言的禁止；当事人诉讼行为的突袭[14]。尽管在诚实信用原则对当事人主要要求的归纳上有所不同，但上述观点均包含了禁反言、禁止滥用诉讼权利等要求，而这些要求的目的在于要求当事人诚实履行真实、完全义务，不恶意拖延诉讼，损害对方当事人的合法权益，积极促进诉讼的完成，使纠纷获得妥当解决。

通过以上内容可知，争点效与诚实信用原则均是对现有理论问题和司法实践问题的回应。两者在适用条件上存在差异：争点效具有明确的适用要件，当事人掌握适用的主动权；诚实信用原则因缺乏统一明确的适用标准，更多地依赖于法官的自由裁量权。虽然两者存在以上差异，但两者却拥有相似的目的，即均是为了让案件获得充分的审理，最终使纠纷获得妥善的解决。从争点效的生效要件来看，也可推知争点效理论的理论基础正是诚实信用原则。

二 争点效与诚实信用原则之适用困境

争点效具有防止矛盾判决的出现及促进新诉讼标的理论“一次解决纠纷”理念实现的作用。但日本通说关于争点效的生效要件的观点恰恰使争点效在处理案件时在学理上出现不能自圆其说之困境。在我国，诚实信用原则的适用具有兜底性，因缺少统一明确的适用标准，存在法官滥用自由裁量权的危险。两者适用局限性的分析如下。

(一)争点效适用之理论困境：以请求返还借款诉讼为切入点

1.法院被告提出的“债务不成立”和“业已偿还债务”两个主张予以审理

首先，如果被告否认“债务不成立”，并提出预备抗辩“业已偿还债务”，法院对被告提出的两个争点进行了审理，最后在认定债权成立的基础上，又认定被告的“业已偿还债务”之假定抗辩成立，作出驳回原告请求的判决，那么，在该情况下，被告提出的两个争点都将产生争点效。因被告获得胜诉，故就算被告不满法院作出的“债务成立”之认定，被告也不能对此提出上诉。尽管被告不能对此提出上诉，但当原告提出上诉时，在上诉审中法院就必须对此进行审理，在该情况下，则可以肯定该争点产生的争点效。因此，在法院对被告提出的两个主张均进行了实质审理的情形下，适用争点效理论能实现纠纷之一次性解决。

2.法院先对“业已偿还债务”主张作出认定而直接驳回原告请求

在实务当中，面对被告“债务不成立”的否认和预备抗辩“业已偿还债务”，法官往往习惯遵循实体法上的逻辑顺序，即首先对“债务是否成立”进行审理，当对此作出认定时再进入“债务是否偿还”的事实审理，但依据辩论主义原则，作为法官在诉讼运行中的一种自由裁量，无论是采用遵循实体法上的顺序从“债务成立与否”到“是否偿还”来推进审理，还是仅仅对“债务是否业已偿还”的事实进行审理，这两种方法都是合理的，采用什么样的事实以及理由作出判决，应当赋予法院自由选择权。至于在这两者中，何种裁量更具合理性，则应该考虑包含再诉可能性在内的案件具体情况。

一般情况下，法院可以较快地对被告的“已经偿还债务”的事实主张做出认定，而对“债务是否成立”做出判断则要花较多的时间和精力。故在法院首先依据先做出的“债务业已偿还”的认定而驳回原告请求时，判决会产生既判力，而且法院作出的“业已偿还债务”的判断将产生争点效。从既判力方面来看，如果因驳回原告请求而胜诉的被告以债权自始不成立为由再次提起“请求原告返还不当得利之偿付款”的后诉时，前诉之既判力并不能阻止被告提起的后诉。因为被前诉判决既判力所确定的是，原告在标准时上不存在请求权的事实，而“原告不具有请求权”与“被告具有要求返还不当得利请求权”在逻辑上并不相矛盾。只有当原告胜诉时，既判力才产生效力。因为在原告胜诉的情况下，“在标准时上原告存在请求权”与“被告具有要求返还不当得利请求权”这两种判断在逻辑上才会产生矛盾，也就是，原告胜诉判决的既判力能够遮断被告提起返还不当得利请求诉讼。至于在争点效方面，由于“业已偿还债务”的判断产生争点效，当事人在今后将不能提出“未偿还债务”的主张，但关于“业已偿还债务”的争点效并不能够阻止法院在将来对“债权是否成立”进行再审理。之所以这样，是因为在前诉中，法院并没有对“债权是否成立”进行实质审理，因此“债权是否成立”之争点没有争点效，因为争点效只是针对法院作出判断的事项产生，对于未作判断的事项并不产生争点效。“业已偿还债务”与“债务不成立”并没有结合在一起，而是处于一种相互独立的关系，关于“被告业已偿还债务”之判断的争点效当然不能对“债务不成立”产生任何的影响，并且法院并未对“债务是否成立”进行审理及判断，因此被告可以在后诉中对此进行争执。

3.被告仅提出“业已偿还”这一主张

胜诉被告以“债权自始不存在”为由要求原告返还“偿付款”之不当得利的后诉，这种情形该如何处理？如上所述，前诉的既判力并不能遮断被告提起的后诉，尽管法院对于“被告已经偿还债务”的判断有争点效，但该争点效并不能排斥后诉法院对未成为前诉争点的“债务不成立”进行审理。

通过以上分析可知，在请求返还借款诉讼中，只有法院对被告提出的两个主张均进行实质审理、判断的情况下，争点效才能发挥应有作用。但依据辩论主义之法理，当当事人进行假定性的主张，法院可不必拘泥于其实体法上的逻辑顺序，而可以采用其易于审理或易于“形成判决”的主张来作出判决。当被告提出“债务不成立”和“业已偿还”两个主张，法官有权根据具体情况择一主张优先进行审理与认定。当法院仅“业已偿还”这一个争点，进而判决驳回诉讼请求的情况下，基于诉讼法的立场，被告有权以“债务不成立”为由提起要求“请求原告返还不当得利之偿付款”之诉，而这显然不利于纠纷的一次性解决。

通过以上内容可知，当出现第2种和第3种情况时，争点效能发挥的作用不甚理想。在争点效“力有不逮”之处，亟待其他相关原则进行衔接。

(二)诚实信用原则适用之问题：没有统一明确的适用标准

诚实信用原则的适用具有兜底性，一定程度上降低了法官滥用自由裁量权的可能性，但笔者仍认为仅适用诚实原则，还不足以实现纠纷的妥当解决。以我国民诉法第112条①、第113条②为例，第112条和第113条是诚实信用原则在民诉法上的具体体现，是对当事人恶意诉讼行为的规制。但笔者认为，第112条和第113条对于当事人非诚信诉讼行为范围划定过窄。在司法实践中，恶意诉讼的提起除了双方合意之外，还存在当事人单方恶意提起诉讼的情形。以前述的“请求返还借款”案为例，从诉讼法角度看，胜诉的被告有权以没有经过实质审理的“债务不成立”争点为由，提起“要求原告返还不当得利之偿付”的后诉，被告提起后诉的行为明显带有主观恶意性，此时争点效无法对被告的行为进行有效规制，只能寄希望于相关的法律规定和诚实信用原则。但因第112条以及第113条将适用的前提限定为当事人须具有恶意之合意，故当被告恶意提起后诉的行为，第112条和第113条将没有适用的余地。面对此情形，法官将根据诚实信用原则适用的“兜底性”特征，利用自由裁量权对此种情形做出判断。因缺乏统一的判断标准，这将导致不同法官因心证的不同，对被告提起后诉的行为作出不同的认定，从而导致出现“同案不同判”的现象。我国《民事诉讼法》第13条所确立的诚实信用原则实际上呈现出一种令人担忧的空洞化状态[15]，依然具有较为浓重的法官职权主义色彩[16]。针对此种情况，当争点效面对此种情形无能为力时，为了避免“同案不同判”的现象出现，应将被告的此种行为明确纳入诚实信用原则的规制范围内，方能实现纠纷妥当解决。

三 诚实信用原则与争点效之关系：交融、差异与衔接

通过上述内容可知，争点效和诚实信用原则均具有促进诉讼进行，实现纠纷妥当解决的功效。但因各自具有的局限性，当出现上述不合理情形时，如果仅仅单独适用争点效理论和诚实信用原则，难免会有捉襟见肘之感。争点效与诚实信用原则两者在诉讼目的上具有相似性，明确两者在司法实践中的关系对于纠纷的解决有益处，两者具体关系的分析如下：

(一)交融：在诉讼目的和理论基础上有亲和性

首先，通过上述内容可知，争点效理论与诚实信用原则在纠纷解决上具有相类似的初衷。争点效产生具有避免因机械适用既判力出现矛盾判决以及实现新诉讼标的“纠纷一次性解决”理念的作用，最终目的在于纠纷获得妥当的解决，其附带效果也包含了避免当事人遭受无端讼累及节约有限的司法资源。诚实信用原则适用于法院、当事人，制度目的之一也在于督促当事人自觉履行完全与真实的义务，积极促进诉讼的进行，实现纠纷的妥当解决。争点效与诚实信用原则两者在制度目的上具有相似性。

其次，诚如新堂幸司教授所说：“在诉讼上成为重要之争点，经当事人两造激励之争论，法院所作之判断，如允许当事人或后诉法院轻易推翻，实有悖于当事人之公平。此等考虑值兹诉讼上诚实信用原则被强调之时，更应受到重视。”[17]作为争点理论基础的思维在于，在后诉中，如果允许当事人对“在前诉中，双方当事人已经予以认真且严肃的争执，并且法院对此作出判断的争点”再度进行争执，并提出与之相矛盾或抵触的主张，那么就不免有违反诚实信用原则的嫌疑，而且，对于当事人而言这也会造成不公平[4]，也正如竹下守夫教授所言，究系对有利判断为相反之矛盾举动，抑或对不利判断为相反之反覆举动，而异其诚实信用原则适用之标准，但两者均在相关联之后诉，就当事人为与前诉判决结论不可缺乏理由中判断相反之主张，从前诉之审判过程加以观察，认其有违反保护对造信赖结果之禁反言原则，而予以排斥一点，有其共通之处[18]。可见，争点效理论的基础是民事诉讼法的诚实信用原则和当事人之间的公平原则[19]。

(二)差异：两者具体适用条件不同

诚实信用原则作为一个伦理色彩十分浓厚的法律原则，其规定至少对当事人、诉讼参与人的诉讼行为具有一定的教化作用，成为一种具有宣示效益的规范，同时也可以为司法解释、指导性案例以及在具体案例审判中的裁量提供根据，而这也正是法院诉求诚实信用原则条文化的主要原因[8]。也正因为其设定的主要目的在于教化，因此在司法实践过程中诚实信用原则的适用更多地依赖于法官的自由裁量权。在具体适用上，诚实信用原则的适用具有兜底性的特点，即在一个案件审判当中，面对当事人违背完全、真实义务的行为，只有在缺乏具体的法规可资利用时，才有诚实信用原则适用的空间。除了上述兜底性特征之外，在司法实践中，法官可依职权主动适用诚实信用原则，即法院可以通过证据资料认定违反诚实信用原则，那么就可以直接以此作出裁判，而无需当事人主张。

与诚实信用原则不同，争点效赋予判决理由以拘束力，其认为判决理由是判决主文的基础和支撑，它是对诉讼过程中法官对当时各方的主张和举证的判断与取舍，是案件事实和司法判决结论中的中介和桥梁[20]。争点效生效要件比诚实信用原则更具体、明确。诚实信用原则的适用更多依赖于法官的自由裁量权，而争点效之适用的主动权主要掌握在当事人手中，当事人的程序保障权获得更充分的保护。从性质上看，争点效并不仅仅是适用诚实信用原则的产物，而且还具有作为裁判效力的制度化性质的一面，因此，可以说争点效遵循的原理是与一般诚实信用原则所遵循的原理有所不同。虽然诚实信用原则是争点效成立的理论基础，但由于争点效需要当事人主动予以援用，因此，如果法院对当事人进行争点效上的释明，提示当事人可以适用争点效，如果当事人予以拒绝，则法院就不能在诉与讼中依职权适用争点效的事项。如果双方当事人就排除适用争点效事项达成协议，那么法院也同样不能主动适用。与争点效相反，诚实信用原则作为“帝王条款”，辩论主义中的当事人主张权利须让位于诚实信用原则，法院可依职权主动适用诚实信用原则。这一事实，也从反面反映出争点效“在一般诚实信用原则领域之外发挥作用”这一特征。

(三)衔接：争点效效力之外有诚实信用原则适用之空间

通过上述内容可知，诚实信用原则是争点效之理论基础，两者在促进诉讼这一诉讼目的上是相类似的。与此同时，在具体适用方面两者又有所不同，争点效的生效的要件与诚实信用原则相比更具体、明确，法官更易于把握，在争点效的适用方面法官的自由裁判权受到较大地限制。诚实信用原则的适用具有模糊性，其适用主要依赖于法官的自由裁量权，一般情况下，只有在缺乏具体法律规范适用于案件审判时，诚实信用原则才有适用的余地，其适用具有兜底的性质。在本文分析的请求返还借款诉讼中，当出现第2、第3种情形时，依据争点效理论，被告有权提起“要求原告返还不当得利之偿付款”的后诉，而这显然不合理。按照常理分析，就请求返还借款案的实际情况而言，一般情况下被告在前诉中主观上是应当知道可以将“债务不成立”作为争点的。如果其有意未予以主张而仅仅提出“业已偿还”抗辩，并且法官基于此判决被告胜诉，在这种前提下，被告又故意以“债务不成立”为由提起“要求原告返还不当得利之偿付款”的后诉，被告的这种行为明显违反诚实信用原则，而此种不诚信的行为往往会使当事人陷入“零和游戏”的困境，徒增诉讼成本，浪费司法资源[21]。因此，对于被告提起的这种后诉，是可以依据诚实信用原则来予以遮断的。概言之，在争点效无法起作用时，诚实信用原则应对争点效效力不及之处予以衔接。

争点效与具体法律规范的具体适用上有相似性，均具有明确的生效要件。在具体效力上，其理论前提是大陆法系判决的既判力只及于判决的主文，而不及于判决理由[22]。因此，当争点效不存在适用空间时，诚实信用原则应与争点效进行有效衔接。这也与诚实信用原则适用的条件相对应，即在一般情况下，只有在缺乏具体法律规范适用于审判活动时，才有诚实信用原则适用的余地。

四 结 语

争点效因自身理论局限性，无法实现所有类型案件均获得妥当解决的目的。而诚实信用原则的适用主要依靠法官的自由裁量权，没有明确的适用标准，不利于案件的妥善审理。只有理清争点效与诚实信用原则的关系，肯定诚实信用原则对争点效的衔接作用，方能实现纠纷一次性解决的诉讼目的。在本文分析的请求返还借款诉讼中，面对被告提出的“债务不成立”以及“业已偿还”这两个主张，法官一般还是习惯遵循实体法的逻辑顺序进行审理，即先审理债务是否成立，如果债务认定成立再去认定被告是否偿还债务。但依据辩论主义之法理，法官有权就当事人提出的主张进行择一审理，从诉讼法上角度来看也是合法合理的。本文从诉讼法角度出发，对争点效和诚实信用原则可能出现的理论问题进行学理分析，通过理清争点效与诚实信用原则的关系，为案件的审理提供更科学的理论指导。从这一点看，笔者对争点效与诚实信用原则关系的讨论具有一定的理论与实践意义。

注释：

①《中华人民共和国民事诉讼法》第112条：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

②《中华人民共和国民事诉讼法》第113条：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”