论股东派生争议的可仲裁性——基于31 起以有效仲裁协议排除法院主管的典型案例分析

郑海黎

一、案例映射：股东派生争议诉讼处置机制的困境

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）引入股东派生诉讼作为中小股东特别保护机制。通常情况下，当董事、监事、高级管理人员违反法律或者章程规定、存在侵害公司利益的不当行为，或者第三人侵权导致公司权益受损，且公司怠于或拒绝追究该侵权方的法律责任时，其他股东作为利益相关者，可以在特定情况[1]此处的特定情况，指中小股东在提起代表诉讼之前，应当完成对董事会或者监事会的先诉请求（pre-suit demand），一般来说，原告应当先向公司提出请求，即要求公司就所诉称的错误行为提起诉讼。只有在公司自己没有提起诉讼而又没有正当理由时，才允许股东提起本来属于公司的诉讼。这是启动股东代表诉讼十分重要的前置程序。参见施天涛：《公司法论》（第3 版），法律出版社2014 年版，第460 页。下，直接向法院提起股东派生诉讼，以维护自身的合法权益。[2]派生诉讼具有代位性（即原告股东代公司之位对侵害公司权力之人提起诉讼）与代表性（即原告股东代表其他未起诉股东提起诉讼），仅称代表诉讼或代位诉讼难免顾此失彼。民诉法规定了代表人诉讼，合同法规定了债权人代位权诉讼，这两种诉讼与股东代公司起诉在本质上大相径庭，称为股东代表诉讼或代位诉讼极易与之混淆。股东的派生诉权系由公司的原始诉权衍生而来，故称为派生诉讼更为适宜。参见胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，载《法学研究》2004 年第4 期，第92 页。诉讼是解决公司派生纠纷的常态化机制，却不能涵盖股东派生争议处置的全部情形。若公司作为当事方签订了有效的仲裁条款，约定相关纠纷应当提交仲裁，当公司怠于或拒绝行使仲裁请求权时，代为维权的股东将陷入尴尬、不利的处境：如果股东选择《公司法》第149 条和第151 条[3]《公司法》第149 条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《公司法》第151 条：“董事、高级管理人员有本法第149 条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”，代表公司向法院起诉侵权方，将会违反公司与相对方签订的仲裁条款，使公司处于不守约、不诚信的窘迫状态，同时也会面临法院以存在有效仲裁协议为由驳回起诉的危险；如果依据公司订立的仲裁条款，直接将有关纠纷提交仲裁，根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第4 条[4]《仲裁法》第4 条：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”，股东应当是仲裁协议的一方当事人，或者至少曾经做出过接受仲裁的意思表示，并与对方当事人达成以仲裁机制解决纠纷的合意。但事实上，并未参与订约过程的股东，常常会因仲裁意愿的缺乏，被仲裁庭拒之门外。中小股东既不能选择股东代表诉讼维权，也不能向仲裁庭请求仲裁，依靠私力救济更是天方夜谭，而往往公司所订立的协议，与股东利益得失攸关。此时代替公司维权的股东，出路在何方？

正本清源，问题的关键在于回应：公司作出仲裁意思表示，其效力应否延伸至股东，使代位求偿的股东也享有与公司相当的仲裁请求权。易言之，公司的仲裁权利可否由股东代为行使？目前存在有效仲裁协议、导致一方提出对股东派生诉讼主管权异议的情形，可概括为以下两种：一是公司和外部第三方在争议发生前订立了有效的仲裁条款（见图一）；二是公司内部章程、合资合同等公司设立协议中确约定了以仲裁作为争议解决机制（见图二）。

图一 公司与第三方订立仲裁条款[5]图示说明：在此种情形下，仲裁协议由公司和第三方之间签订，但是在争议发生时，公司没能及时行使仲裁请求权，维护自己的合法权益。此时，股东在代替公司维权时，是否也应当像公司一样，向约定的仲裁庭申请仲裁？抑或是脱离仲裁协议约束，作为一个独立的个体，向法院提起股东代表诉讼，而无视公司签订的仲裁条款？

图二 股东合营协议或公司内部章程中订立仲裁条款[6]图示说明：当股东间订立仲裁条款时，仲裁协议的签订主体是公司股东，实践中该情形多数存在于股东成立合营公司或者合作公司时，在合营合同或合作合同中，约定仲裁作为争议解决方式；当公司内部章程中订立仲裁条款时，根据《公司法》有关规定，有限公司的章程需要全体股东签名，此时股东是缔约方之一。股份公司不需要全体股东及后续购买股份加入的股东签名，此时股东很可能并未作出仲裁的意思表示。

上述两种情形下，公司或作为缔约方，直接作出仲裁的意思表示；或间接处于仲裁协议的约束范围之内，享有仲裁请求权。当股东代表公司请求救济时，即出现诉讼和仲裁主管权相互博弈的局面。

（一）司法视阈：仲裁适用的裁判分歧

探究当前31 起以有效仲裁协议排除法院主管的典型案例可以发现，当前法院对此类案件的处置结果相互矛盾。裁判理由不一而足（见图三）。概括而言，司法裁判分歧可以归纳为以下层面：

图三 股东派生争议法院处置分歧

表一 公司仲裁协议对股东效力的典型裁判

第一，仲裁协议对股东的效力不明。股东派生争议的传统解决路径是中小股东在救济无门的情况下，向法院起诉，诉讼主管为常态。当公司订立有效仲裁条款时，公司主张权利当属仲裁审理范畴之内。问题在于，股东代为维权时，仲裁是否也具有排除法院主管的效力？分析上述以有效仲裁协议排除法院主管的典型案例，法院对该问题的分歧显而易见（见表一）：当存在有效仲裁协议时，股东提起代表诉讼而相对方提出主管权异议，法院或以程序利益为立足点，认为股东只是代表公司提起诉讼、进行维权的代位者，并非在本质上拥有诉权，应当保障公司的意思自治得以实现，兼顾仲裁协议相对方的程序利益；或本着合同相对性原则，认为股东并非公司仲裁协议的签订方，在提起股东代表诉讼时，股东和仲裁协议的相对方之间并无仲裁约定，公司签订的仲裁协议不能约束作为仲裁协议第三方的公司股东，且根据《公司法》第151 条规定的股东代表诉讼，是中小股东享有的法定诉权，不能通过约定仲裁作为争议解决方式予以排除。由此，在关于公司仲裁协议能否约束股东的问题上，司法裁判观点相互冲突。

表二 侵权纠纷适用公司仲裁协议的典型裁判

第二，可仲裁的派生争议类型不清。通常情况下，当事人以存在仲裁协议为由，提出主管权异议的案件，法院应当在先行审查仲裁协议有效性的基础上，进一步审查争议事项是否在仲裁条款的约定范畴之内。反观现有案件，仲裁协议有效性的判定几无争议自不待言，在仲裁条款适用的争议类型上，各法院的意见大相径庭（见表二）。股东派生争议案件中，仲裁条款基本采“本合同项下的一切争议均适用仲裁条款”的概括性约定，但对“一切争议”的解读，不同法院观点迥异：部分法院认为，公司约定的仲裁条款仅限于违约纠纷，中小股东提起代表诉讼主要针对外部第三人及公司内部董事、监事、高级管理人员的侵权行为，无法适用公司针对“合同违约”所约定的争议解决条款；另有部分法院认为，仲裁协议作出概括性约定的本意，即一切基于合同产生的争议，签约双方都能诉诸仲裁解决纠纷，发挥仲裁高效、保密和快速等优势条件，规避拖沓、繁杂和高成本的诉讼程序。在合同履行进程中，对手方既可能违约，也可能侵权，只要是与合同权利义务相关，都应当依照公司签订的仲裁协议提起仲裁。当违约责任与侵权责任发生竞合，即使选择以侵权为由提起诉讼，仍应当受到仲裁条款的约束，不能允许当事人通过事后选择诉因而逃避仲裁条款的适用；提起诉讼时，增列了未签订仲裁协议的其他当事人，也不影响有仲裁协议双方的相关纠纷适用仲裁程序。[7]洋马发动机（上海）有限公司等诉厦门豪嘉利商贸发展有限公司名誉权纠纷管辖权异议案，最高人民法院（2015）民四终字第15 号民事裁定书。

（二）立法视阈：仲裁引进的制度困局

股东派生争议主管权的界定上，诉讼和仲裁上演的是“零和游戏”。对股东派生争议的解决，虽然已有部分法院认可公司签订的仲裁条款对提起派生诉讼的股东具有约束力，由此肯定了仲裁优先。在立法层面上，《公司法》和《仲裁法》中均无条文明确规定仲裁庭有权对股东派生争议行使主管权。易言之，能否适用仲裁机制解决股东派生争议，我国法律对此处于空白状态，并无回应。在审理此类案件时，大部分法院仍旧沿用《公司法》关于股东代表诉讼应当向“法院”起诉的规定，严格依照第151条，将案件主管权框定在法院。[8]大陆法系的法律逻辑和法律实践表明了实体权利的存在和救济对立法的依赖关系，换句话说，一种权利受到侵害时是否可以得到司法力量的救济，甚至权利是否存在，本身都在很大程度上有赖于立法在整个法律体系中给予这种权利一个明确的位置，这样这种权利才成其为一种法定的权利，也才能获得一个明确的请求权基础，从而实际地受到法律的保障。参见钱卫清：《公司诉讼：司法救济方式》，人民法院出版社2006 年版，第115 页。通过否认仲裁条款对涉案纠纷的类型或当事人具有约束力，排除仲裁的主管权，即使涉案仲裁条款本身，完全符合《仲裁法》第16 条[9]《仲裁法》第16 条：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”规定，并不存在无效事由。法院的排斥态度，从北京华联集团投资控股有限公司诉福慧网络科技（上海）有限公司等损害公司利益赔偿管辖（主管）权异议案[10]北京华联集团投资控股有限公司诉福慧网络科技(上海)有限公司等损害公司利益赔偿管辖权异议案，北京第二中级人民法院(2009)二中民初字第04906 号民事裁定书。此处“管辖权异议”案由系法院误用，根据《北京市高人民法院关于印发〈管辖权异议上诉案件审理工作规范(试行)〉、〈指定管辖案件审理工作规范(试行)〉的通知》第2 条定，当事人以双方订有仲裁协议（条款）或其他案件不属于法院主管的情形为由，提出管辖权异议，一审法院不应以辖权异议审理。的裁判说理中，可见一斑。本案中，华联公司与第三方福慧北京分公司之间签订了《工程合同书》，其中明确约定：“双方如发生争议……任一方均可向中国国际经济贸易仲裁委员会北京总会申请仲裁”；此外，华联公司的《章程》中也规定“凡因本章程的解释或履行或与本章程有关而引起的任何争议、争论或索赔……任何一方有权将该等争议、争论或索赔提交香港国际仲裁中心进行仲裁”两个仲裁条款，均指向“任何争议”，法院裁判时仅以简单一句“（本案）实质上属于侵权之诉，在法律关系主体、客体和内容上均不同于华联公司股东之间的违约之诉”，就驳回被告主张仲裁的异议。更费解的是，本案中另涉及董事、高级管理人员侵犯公司权益，法院对此却认为“《章程》中仲裁条款的内容，仅对华联公司的投资者即股东具有约束力，不能约束（副总经理）甘添信和（总经理）吴昕达”。对此，《公司法》第11 条[11]《公司法》第11 条：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”明确规定，公司、股东、董事、监事、高级管理人员都应当受到公司章程的约束。[12]公司章程是董事、监事、高级管理人员的行动指南，他们在履行职责时应当遵守公司章程的规定。如果他们在执行职务时违反了公司章程的规定，给公司或者股东造成损失，应当对公司或者股东承担损害赔偿责任。参见施天涛：《公司法论》（第3 版），法律出版社2014 年版，第134 页。而总经理显然应属高级管理人员之列。法院以悖法的解释否认仲裁协议效力，排除仲裁机制的适用，逻辑无法自洽，更难以令人信服。

之所以部分法院对待仲裁主管权如此“苛刻”，为股东派生争议中仲裁条款的适用设置了极高的门槛——不仅要求股东必须是仲裁协议的签署方，而且涉案纠纷只能是违约纠纷，其原因可能在于，法院不愿冒“造法”之风险，在没有法律确切规定的情况下，为股东派生争议的解决“另辟蹊径”。一般认为，我国偏向于大陆法系国家，裁判多以成文法为准，法官没有像英美法系的法官一样“造法”的权力，更无法对案件自由心证，依法判决是对我国法官司法素养最基本的要求。因此，法官市级规管在遇到存在仲裁协议的股东派生争议案件时，总会想方设法从各个角度为仲裁主管设限。追根究底，问题在于当前我国立法中并未明确肯定股东派生争议的可仲裁性：一方面，《仲裁法》及相关解释和裁判指引，对股东派生争议的仲裁主管权只字未提，这使得适用仲裁机制丧失了最直接的根基；另一方面，《公司法》第151 条规定股东派生争议应当“向人民法院提起诉讼”，这很容易给法院和当事人造成误解，认为股东派生争议属于法院专门主管。[13]因为《公司法》的表述为“向人民法院提起诉讼”，此处法律明确的股东可请求对象只有法院一个争议解决机构。究竟仲裁机构能否享有对股东派生争议的主管权？立法者对此并未明确表态。这种模棱两可的局面，导致法院在面对股东派生争议案件时总会倾向于否定仲裁。

二、逻辑基点：从诉讼到仲裁的理论证成

针对司法裁判在股东派生争议主管权层面的分歧，选择诉讼还是仲裁，关键在于哪一路径能与法律体系相契合，并实现逻辑自洽。若引进仲裁机制解决股东派生争议，必须回应：未作出仲裁意思表示的股东，是否同样受到公司订立的仲裁条款的约束。换言之，该仲裁条款的效力是否当然延伸到维权的股东身上，进而赋予其仲裁请求权。

（一）利益相关者理论之股东的隐性意愿

德国学者卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）曾言，法人是通过私法行为设立的长期存在的人的联合体或组织体，其本身是与其全体组成人员和管理人员互相分开的实体，通过其机关的行为取得权利并履行债务，由此发挥自己的作用并参与法律交往。[14]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第184 页。在一定意义上，公司是法律的产物，是一种法律的拟制，其本身并不具有思维能力、表达能力和行动能力。在现代市场环境中，公司之所以能够作为一类重要的市场主体进行交易活动，是因为在这个庞大的机器内部，有完整的决策、执行和监督等机构运作，来帮助公司顺利参与市场合作、竞争和交易。公司的组织机构有如人之大脑，公司的一切意思和行为均产生于公司的组织机构。[15]参见施天涛：《公司法论》（第3 版），法律出版社2014 年版，第5 页。股东大会作为公司的最高权力机构，是公司组织机构的核心，甚至可以说，公司的意志，很大程度上正是股东大会意志的写照。公司订立仲裁条款，虽然是以公司的名义，但追根究底，公司所作所为代表的是背后股东的意志。也即，当公司与第三方约定仲裁作为争议解决方式时，公司的仲裁意愿是显性的，隐藏于幕后的本质却是股东仲裁意愿的表达。不管仲裁条款以何种形式存在，[16]即前已述及关于公司订立仲裁条款的两种形式：对外与第三人约定仲裁；对内于章程或合资合同等公司设立协议中约定仲裁。而股东（至少并非全体股东）并未明确作出接受仲裁的意思表示。即便部分股东未能亲自作出明确的意思表示，只要其未通过股东大会异议程序表示反对，都应当肯定其潜在的接受仲裁的隐性意愿，否则公司意志与股东意志相分离，“看不到法人背后的自然人，忽视法人人格的派生性[17]邓辉：《公司法的政治功能——基于公司法律特征的政治分析》，载《政法论丛》2015 年第5 期，第5 页。，”将直接动摇公司法人人格的根基。换言之，此时股东的仲裁意愿被推定出来。

退而言之，即便认为股东只要没有在行动上作出具体的意思表示，就不能认定股东为默示缔约方，美国著名的股东派生仲裁案——所罗门案——所阐述的利益相关者理论，亦能正当化股东的仲裁请求权。根据利益相关者模型（见图四），股东作为公司出资方，与公司休戚与共、利益攸关，处于“权威利益相关者”地位；出资较少的“边缘股东”，也至少属于“关键利益相关者”，因此能够在合法性基础上对公司施加不同程度的影响力。就股东派生争议而言，股东虽未明确签署仲裁协议，但股东的利益与公司是否在权利受损时提起仲裁直接相关，股东索赔以公司本应享有的仲裁请求权为基础，最终利益直接归属于公司。即便股东没有在仲裁协议上签字，仲裁协议的效力仍能通过“利益密切相关”延伸到股东身上，股东在程序上代替公司，却不改变公司作为法律关系主体的本质。股东向董事或第三方提出的索赔不是他（或她）自己的，而是公司的。公司是诉讼的必要当事人，没有它，案件就无法继续进行。股东充其量只是名义上的原告。诉争所得归公司所有，公司也受到裁判结果的约束。诉讼的核心是公司索赔。[18]See In Re Salomon Inc Shareholders' Derivative Litigation，United States District Court for the Southern District of New York September 28 (1994) .在佛山市顺德区南华投资有限公司与佛山市天然气高压管网有限公司买卖合同纠纷案[19]佛山市顺德区南华投资有限公司与佛山市天然气高压管网有限公司买卖合同纠纷案，广东省高级人民法院（2016）粤民终468 号民事裁定书。中，法院裁判也有类似论述，即认为股东只是在形式上代位行使公司所享有的请求权，诉讼利益最终仍是归属于公司，股东代位提起诉讼，应受公司签订的仲裁条款的约束。

图四 公司治理体系下的利益相关者模型

（二）诉讼担当理论之缔约方的合理期待

股东“代表”公司寻求救济，本质是在以公司为主体的实体法律关系下，股东为了公司的利益，暂时性取代公司的法律地位，在程序上获得争议解决的适格当事人地位。在此种情形下，股东介入到公司与仲裁协议相对方的法律争议当中，仅在程序上发挥代位作用，并不改变实体法律关系。相应地，股东必然受公司原本所属的法律关系的约束，应按照协议约定的方式解决纠纷。在股东派生仲裁语境下，公司作为仲裁协议的订立方，不得随意对协议中约定的仲裁解决机制进行变更，即使公司不愿或者不能追究侵权方的法律责任，股东出于自己利益的考量代为追究时，也不能无视公司承诺仲裁作为争议解决方式的约定，径行向法院提起诉讼，否则公司将被置于不守约、不诚信的尴尬境地，抹煞了缔约双方约定仲裁的初衷。换言之，仲裁协议本质是合同，适用合同相对性要求。股东代表公司向仲裁协议相对方提起仲裁，并未突破仲裁条款的相对性，仅仅是对争议解决主体作出了弹性化解释，使股东在紧急且必要的情况下取得公司在程序法律关系中的地位，“代表”公司维权，不改变公司有且仅有的仲裁请求权的本质。

当事一方签订合同时，即假定对方能严格遵守约定、履行合同，使己方能按照预期获取特定利益。这种利益，即合同当事双方“公平合理的期待”（fair and reasonable expectation）。[20]“公平合理的期待”原则是在“期待利益”制度基础上发展而来的，该原则要求以合同当事人的合理的利益来推定当事人的意图。国外的一些仲裁庭或法院常将“公平合理期待”作为依据，考察当事人的期望及这种期望的公平合理性，并参考具体案件的各个方面，以确定当事人的期望是否公平合理，进而确定仲裁协议效力范围的问题。参见刘晓红：《仲裁协议效力扩张：是理论，还是实践？》，载《中国律师》2004 年第4 期，第56 页。公司与相对方约定仲裁而不是诉讼作为争议解决途径，一定是仲裁更契合双方利益之所在，例如回避诉讼给公司股价、声誉带来的负面影响；尽可能快速地解决纠纷，降低时间成本。[21]对股东代表诉讼与股票价格关系的实证研究表明，虽然股票价格在诉讼公告后会有所下降，但在诉讼终止后股票价格不会相应上涨，即使公司胜诉。See Daniel R.Fischel & Michael Bradley,The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law:A Theoretical and Empirical Analysis,71 CORNELL L.REv.261,282-83 (1986).股东代替公司提起派生程序维权，只是在程序上取代公司成为名义上的参与者；如果允许仅扮演“程序替代者”的股东变更双方的仲裁意愿，无疑是对实质性程序参与当事人——公司与缔约相对方的不尊重，结果不仅使缔约双方订立仲裁条款的初衷和努力落空，更间接损害双方的期待利益。对此，《广东省深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》第3 条首次明确：“公司与他人有书面仲裁协议，股东就仲裁协议约定的仲裁事项对他人提起股东代表诉讼的，人民法院应不予受理。”深圳中院在随后作出的说明中明确谈到，规避仲裁协议会造成事实上的不公平，并可能使公司利用代表诉讼制度谋取程序上的不当利益。[22]《深圳市中级人民法院〈关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引〉》，2015 年10 月15 日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第14 次会议讨论通过。该规定认可并明确了中小股东有权替代公司行使仲裁请求权，使仲裁与诉讼并驾齐驱，成为中小股东代表公司维权的全新路径，这一机制因此又被称作“股东派生仲裁”[23]参考股东代表诉讼的界定，派生的意思是股东的诉权是从公司的诉权中派生出来的，并非股东的固有权利。代表的意思是股东只是在程序上作为代表公司的“工具”，代替公司行使诉讼或者仲裁请求权。形象来说，派生就是当一个人（甲）因为在另一个人（乙）处有利益而代表该另一个人请求救济，但他不是后者（乙）的决策者。原告的权力是从乙处产生出来的，因为他声称乙遭受了损害，要为他请求损害赔偿。派生诉讼或仲裁可以针对公司外部的第三人提起，但是典型的派生诉讼或者仲裁都针对公司内部的人，是公司小股东状告掌握公司权力的董事或者控股股东，称其损害了公司的利益，要其向公司赔偿损失。参见朱锦清：《公司法学》（下），清华大学出版社2017 年版，第233 页。。

三、运行机理：股东派生仲裁适用路径的阐明

理论证成股东派生争议的可仲裁性，在宏观层面上为仲裁机制的引入提供合理性；结合实践探析股东派生仲裁的适用情形，则在微观层面上消减仲裁机制适用的分歧和障碍。股东代表诉讼主管权异议案中暴露的裁判争议点，主要反映为股东派生争议的纠纷类型不明、仲裁机制对合营合同项下的股东派生争议的可适用性存疑。换言之，股东派生仲裁适用路径尚不明晰。如果不对适用情形澈底澄清，股东派生仲裁的引入仍将困难重重。

（一）公司侵权纠纷的归入

现有裁判以纠纷类型否定股东派生争议的可仲裁性，主要理由是双方协议中的仲裁条款，仅能约束合同项下的违约争议，侵权纠纷没有适用仲裁条款的余地。根据股东派生诉讼的意涵，股东派生争议恰恰主要表现为公司内部董事、监事、高级管理人员侵权，或者外部第三人侵权，若侵权纠纷不在仲裁条款的涵摄范围之内，纠纷自无提请仲裁的可能性。对此，分析涉案仲裁条款，当事人往往约定“与合同有关的一切争议提交仲裁解决”，部分法院之所以将争议类型限定为违约纠纷，是因为他们把关注点放在了“合同”二字。事实上，侵权行为同样也可以基于合同或合同项下的交易产生，相同的纠纷还可能产生违约责任与侵权责任的竞合。可以合理推测，公司和交易对手方在缔约时，心理预期是保证合同的依约、全面履行，从而实现各自的交易目的。基于以下理由推知，但凡阻碍合同履行进程，都应当归属于签约双方所预期的“一切争议”的范畴之内，而不论纠纷类型是违约还是侵权。

第一，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定是为合同违约，即约定债务不履行。[24]《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第107 条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当事人对合同义务作出约定时，一般无法全面预见导致合同履行障碍的全部情形；当一方当事人恶意侵害另一方合法权益而产生侵权责任时，只要与合同具有关联性、属于合同项下产生的纠纷，就应当适用争议解决条款，尊重当事人对裁决机制的意思自治，否则言外之意即是强制缔约方预见一切导致交易目的无法实现的障碍，并具体化为各方义务，从而适用违约责任。且不论这样的要求是否过于理想化，仅从增加缔约时间和成本、提高调查和协商的难度来说，即不符合现代市场交易节约化、快速化的要求。第二，若缔约双方约定提交仲裁的争议仅限于违约纠纷，何必使用概括性语词“一切”？直接说明仲裁条款仅限于违约争议岂不更为明确？更能有效减少未来可能因为合同解释而引发的分歧和冲突？既然缔约双方在合同中使用语词“一切”而非“违约”，在进行解释时即不应当随意限缩合同语词的表意范围，否则意思自治将无从谈起。第三，当某行为导致违约与侵权责任竞合时，若认为仅限于违约性质的股东派生争议有权提交仲裁，侵权纠纷只能按股东代表诉讼的有关规定向法院起诉，就会为侵权方通过选择案由规避仲裁条款大开方便之门。既然签约时当事双方选择仲裁作为争议解决机制，说明仲裁相比于诉讼更符合双方利益之所在。将股东派生仲裁的纠纷类型限定为违约，认为侵权纠纷必须由法院主管，当出现竞合责任时，就可能导致一方枉顾仲裁条款，不公正地剥夺另一方的程序利益。综上，只要基于合同所产生的纠纷，即应当摆脱违约纠纷的桎梏，将侵权纠纷甚至与仲裁条款所属合同有关的一切纠纷都纳入仲裁条款的适用范围，从而尊重缔约方的意思自治，公平且合理地满足当事人订立仲裁条款时所抱有的期待。

（二）股东直接仲裁的剥离

直接仲裁、派生仲裁和直接诉讼、派生诉讼，是股东寻求救济着眼点，也是其代表公司维权的备选路径。“直接仲裁适用于股东权利受到的损害，派生仲裁适用于公司权利受到的损害”。[25]参见范世乾：《直接诉讼和派生诉讼区分的标准》，载《全国商情（经济理论研究）》2008 年第2 期，第124 页。以股东派生仲裁视角下争议颇多的合营合同纠纷为例，公司与外部第三方、公司内部章程以及股东合营合同中约定仲裁条款，都存在适用仲裁条款作为派生争议解决依据的可能性。前两种情形下，公司作为直接参与缔约方，受到仲裁条款的约束自不待言。第三种情形——股东合营合同中约定仲裁作为争议解决方式时，当出现外部第三方或内部董事、监事、高级管理人员侵犯公司权益，股东是否也有提起派生仲裁的权利和必要？虽然最高院发布的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》[26]最高人民法院法经（1994）269 号。、广东高院的《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》[27]《广东省高级人民法院关于印发〈关于涉外商事审判若干问题的指导意见〉的通知》，粤高法发[2004]32 号。，都肯定了合营企业股东派生争议可以提交仲裁，但这并不意味由合营股东代表公司维权，就是股东派生仲裁。

所谓“派生”，是股东本无仲裁请求权，因公司受到仲裁条款约束，代位维权的股东在程序上取代公司的应有地位，从而享有与公司同等的仲裁权利。股东派生仲裁和股东派生诉讼的适用机理具有相似性，只有在中小股东不能通过其他途径获得救济的情况下，方可适用派生程序。合营合同是合营企业成立的先决条件，合营股东在合营合同中协商订立仲裁条款时，合营企业尚未成立，公司并未作出仲裁的意思表示，恰恰合营股东才是仲裁协议当事人，享有仲裁请求权。当纠纷基于合营合同产生，并且侵犯了合营公司的合法权益，例如合营一方未按约定足额认缴出资，合营股东系合营合同缔约方，可直接提起仲裁，无需借助公司请求权的派生分化而获得救济，申请仲裁是股东意思自治的应有之意，[28]参见最高人民法院民事裁定书，(2014)民提字第170 号：“本案股东代表诉讼属于该条第三款规定的情形，但对于‘他人’应当作狭义解释，即只有在不能通过其他途径获得救济的情况下，才能适用股东代表诉讼获得救济。股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利。当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图。”因此不是股东派生仲裁的适用情形，此时属于股东直接仲裁的范畴。当维权股东亦非仲裁条款缔约方而代表公司维权时，因合营企业本身并未参与缔约，尚不受仲裁条款约束，该股东自然也无法基于“派生”享有仲裁请求权，此时只能依《公司法》向法院提起股东派生诉讼。当然，合营合同约定的仲裁条款无法适用派生仲裁，并不意味着所有的合营纠纷均被排除在外。当非合营合同——如公司章程等能对合营企业产生约束力的文件中订立了仲裁条款，而股东不是协议缔结方时，公司的仲裁请求权即可延伸到维权的股东身上，实现股东派生仲裁。

图五 仲裁条款在合营纠纷中的适用

四、唯实求新：股东派生仲裁本土制度的构建

股东派生仲裁和股东派生诉讼在不少层面都存在相似性，但又各有侧重。相比于诉讼而言，仲裁庭的主管权主要基于缔约方合意，故应当充分尊重当事人的自治空间，在制度构建上秉持相对宽松的态度。[29]商事仲裁作为一种行之有效、为世人所瞩目和青睐的争议解决机制，从其起源于商人解决商事争议需求的临时仲裁开始，直至发展为现代的以机构仲裁为主的现代商事仲裁制度，毋庸置疑均以协议仲裁为其核心特征。可以说，仲裁协议是现代协议仲裁的基石，没有仲裁协议，也就没有现代意义的协议仲裁制度。现代协议仲裁制度的基石为契约理论中的意思自愿与契约自由这一观念，这足以证明，以仲裁协议为其外在形式的契约因素是仲裁制度的核心，仲裁中的契约因素，也就是以商事关系的实际需要为出发点的当事人意思自治的实际需要为出发点的当事人意思自治，是仲裁制度得以产生以及仲裁程序得以顺利进行的基础。离开了契约因素，仲裁程序将会与诉讼程序趋同。参见杨秀清：《协议仲裁制度研究》，法律出版社2006 年版，第16-18 页。

（一）厘清与股东派生诉讼的界限

1.股东派生诉讼不能当然排除仲裁主管权

《公司法》《仲裁法》等民商事法律，发挥的是处理市场交易纠纷的指引功能，有助于减少缔约成本，提高缔约效率，但此类规定不能当然替代民事主体意思自治在权利义务划分上的核心要素地位。契约在当事人之间有相当于法律的效力。[30]《法国民法典》第1134 条第1 款。正如哈耶克所指出的，自我生成的自有秩序中，作为正当行为规则的私法规范为民众交往所创造，立法者不过是将其揭示并表达。自由社会的一个特征，是人们目的的开放性。[31]F.A Hayek,Law,Legislation and liberty, Routledge & Kegan Paul,1982,p.45.股东派生诉讼制度赋予少数股东一项法定诉权，但相较于当事人的仲裁约定而言，后者应具有优先地位，若是契约已作约定，法官均应尊重，并依契约内容实现当事人意志。[32]参见朱庆育：《民法总论》（第2 版），北京大学出版社2016 年版，第113 页。股东派生诉讼天然具有“后置性”，即当中小股东救济无门时，发挥“最后屏障”作用，否则将导致私权领域被公权力占领，民事法律关系带上强制色彩，市场经济自我调节的本质受到冲击。因此，不能认为《公司法》确立了股东派生仲裁诉讼，就阻却适用仲裁机制解决股东派生争议。只要法律没有明确规定股东派生争议归属法院专门主管，就不能当然否定股东的仲裁请求权，排除仲裁条款的适用。

2.有效的仲裁条款在适用上优先于股东派生诉讼

既然当事人在仲裁协议中约定“与合同有关的一切争议均提交仲裁解决”，那么根据意思自治原则，就不应当在争议的性质上作最狭窄、最限缩的解释，将侵权纠纷排除在外。若与合同有关的同一争议，只因为性质定位和选择的诉因不同，就逸出该概括性仲裁条款的调整和约束范围，这显然是不符合理性人预期和公正处理纠纷要求的。[33]宁波金丹丰股权投资合伙企业（有限合伙）与熊炜损害公司利益责任纠纷案，北京市海淀区人民法院(2018)京0108 民初29239 号民事裁定书。只要股东派生争议中，有效的仲裁条款对公司具有约束力，股东在代位维权时，就应当尊重公司意思，把仲裁解决机制作为优先选项加以考量；即使仲裁协议有不明之处，也应当首先通过合同解释的方法尽可能使其有效。对司法裁判来说，股东提起派生诉讼，当公司已经事先约定仲裁协议的情况下，法官应当在审查并认定仲裁条款有效的基础上，以仲裁主管优先为由，驳回起诉，告知当事人向约定的仲裁庭提起仲裁，而不是用各种理由搪塞、阻却仲裁条款的适用，违背公司订立仲裁条款的初衷。

（二）明确股东派生仲裁的原告资格

股东派生仲裁和股东派生诉讼的不同之处在于，公司订立了仲裁条款，股东原本的诉讼请求权，即需让位于公司意思自治所形成的仲裁请求权。需要强调的是，股东派生诉讼是动用国家的司法资源，介入的是国家公权力，其目的不仅在于弥补中小股东的弱势地位，更在于维护市场经济的公平和稳定；而仲裁则是当事人自愿选择的纠纷解决方式，仲裁委员会在性质上属于民间组织，仲裁裁决类似于私人裁决，仲裁的目的仅仅是“服务”当事人，为争议双方解决眼下争议。少了维护市场秩序的目的，也为了最大程度尊重公司的意思自治，在原告资格的限定上，股东派生仲裁可以稍微宽松于股东派生诉讼。[34]参见张贝：《从股东代表诉讼看股东代表仲裁》，载《仲裁研究》2008 年第3 期，第28 页。

《公司法》为了防止滥诉，第151 条[35]《公司法》第151 条：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”在持股时间和持股比例方面，对提起派生诉讼的股东身份进行了限定。[36]为了防止知悉有代表诉讼情形存在，而以提起诉讼为目的购买股份以进行投机诉讼、滥用代表诉权，各国都对股东代表诉讼的原告资格作了一些限制。美国许多州都不但要求原告在侵权行为发生时持有股份（同时所有权）直到诉讼开始时，而且要求原告在诉讼开始以后的整个诉讼期间继续持有股份或者拥有在股份中的利益，直到诉讼结束为止。有的州通过成文法明文规定，有的州没有这样的规定，但是却隐含了这样的要求。从联邦民事诉讼法第23.1 条中，法院也可以推论出持续持有的要求。该条要求原告公平、充分地代表其他处于相同地位的股东的利益。如果原告在诉讼期间卖掉了股份，那他就处于与其他股东不同的地位了，当然就不能充分代表他们的利益。而且，如果原告卖掉了他的股份，他在公司最终获得的赔偿中没有利益，他就很容易和他的律师串通一气，以低价和解，只要保住律师费就行，不会全力以赴地为公司的利益进行诉讼。可见，要求原告持续持有股份，确保他在诉讼结果中有利益，是为了使原告有足够的诉讼动力。参见梅海洋：《股东派生诉讼若干问题探讨》，载中国法院网2002 年11 月1 日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/17495.shtml，2020 年1 月4 日访问。但有学者认为，该限制太过严苛，不符合我国现状。[37]考虑到目前我国市场经济发展的国情，国际化上市公司的不断壮大，国家在股份有限公司中仍持有巨大股份比例，股市股份流通分散。因此我国《公司法》对股份公司提起代表诉讼必须满足单独或者合计持股百分之一的要求对于公司股东来说过于严苛，不符合我国现状。参见郑雅方、孙祎：《股东代表诉讼当事人制度的完善》，载《法制与经济》2014 年第4 期，第118 页。鉴于仲裁不存在滥诉导致司法资源浪费的问题，在原告资格的限定上，可以参考两种模式：一是英美国家的“善意与充分代表原则”，即只要股东在提起仲裁时是善意、公正并且充分代表公司的利益，[38]由于派生诉讼的原告具有股东代表的性质，美国联邦民事诉讼规则第23条和第23.1条在分别规定集体诉讼和派生诉讼时都要求原告能够公平、充分地代表处于相同地位的股东的利益。经典判例是1996 年美国联邦最高法院判决Surowitz v.Hilton Hotels Corp.,883 U.S.363,364,86S.Ct.845,846 (1996)。在本案中，被告在对苏乐魏子女士问话之后，认为她根本不理解诉状提出的各项指控，因而既无能力对诉状予以确认，也无能力代表与她处于相同地位的其他股东进行诉讼。事实上，诉讼是在原告律师调查摸到了公司内部人操纵价格、实施自我交易等证据之后才提起的。于是被告请求法院驳回起诉。参见朱锦清：《公司法学》（下），清华大学出版社2017 年版，第248 页。就享有仲裁请求权，不对持股时间和持股比例进行限制。二是德国的双重标准模式，[39]参见《德国股份有限公司法》第147 条规定，持股比例占公司资本10%的股东或者其股票的票面价值已达到100 万马克的股东可提起诉讼。只要股东的持股比例或者持股数额之一达到要求，就可以提起仲裁。因股东提起派生仲裁，胜诉结果需要“入库”，其目的仍在于维护公司利益，[40]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第25 条规定，股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。股东只间接分享利益，仲裁费用仍由公司承担。若对原告身份不加任何限制，恐有“边缘”股东恣意申请仲裁，又因其持股额度小、利益相关性不强，在仲裁过程中不能尽心尽力，如举证不充分、不出庭质证辩论等，导致公司承担不利结果，给公司徒增负担。[41]参见郝磊：《股东诉讼的实施问题研究》，中国法制出版社2012 年版，第216 页。故英美模式直接破除原告门槛的规定太过激进，不符合我国国情，持股比例或持股数额满足其一的双重标准模式似更具优越性。

在具体设计上，持股时间可依旧沿用《公司法》“连续180 天以上”的要求，但持股比例上，在原“单独或合计持有公司1%以上股份”的基础上，可增加规定关于持股数额的要求，作为和持股比例并列的备选项。考虑到在取消公司最低注册资本之前，为保证公司基本的责任能力，也为保护债权人利益，《公司法》将股份公司的最低注册资本规定为500 万，在这一限额下，最少持股百分之一，即最少所持股票票面金额为5 万；同时，上市公司发起人认购股本数额不少于拟发行股本总额的35%，认购数额不少于人民币3000 万元；向社会公众发行部分不少于拟发行股本总额的25%。由此可以推算出，上市公司拟发行的股本总额一般在8500 万左右，向社会公众发行的股份总额则在2000 万左右。按照持股百分之一的要求，一般股东需要持股的面值在20 万上下。考虑到避免边缘股东提起仲裁，不能真正“代表”公司，反而给公司造成诉累，可以考虑将持股面额折中确定为10 万，这样，一方面股份公司持股面值低于10 万的股东，可以根据持股比例最少百分之一的规定，获得仲裁请求权；另一方面上市公司持股面值为10 万的股东，虽然不能满足持股比例百分之一的要求，但是同样也可请求仲裁。如此一来，原告资格有更多的选择余地的同时，实际扩大满足条件的原告的范围，从而促进股东派生仲裁能够真正落到实处，为绝大多数股东所用。

（三）限定股东派生仲裁的受案范围

股东派生仲裁的受案范围，直接决定了仲裁和法院主管的边界，也是目前存在众多分歧的核心所在。综合现有案例，判断股东派生仲裁的受案范围，主要可从以下四个层面判断：第一，涉案仲裁条款是否有效。我国《仲裁法》第16 条[42]《仲裁法》第16 条：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”规定了有效仲裁协议的必备要件，若涉案协议是当事人自愿签署，不存在《仲裁法》第17 条、第18 条[43]《仲裁法》第17 条：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”第18 条：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”规定的无效事由，相对方针对协议效力未提出异议，仲裁条款即应当认定为有效，具有约束力。第二，涉案争议是否属于仲裁事项。仲裁解决的是一切与合同有关的财产权益类纠纷，[44]参见《仲裁法》第2 条：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”；《仲裁法》第3 条：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”只要非人身、行政类争议，都属于可仲裁范畴。一般情况下，当事人在仲裁条款中的约定表述多为“与本合同有关的任何（一切）纠纷，提交仲裁解决”，此时纠纷性质应当不仅限于合同项下的违约纠纷，也包括非违约性质的侵权纠纷或者其他纠纷。此外，需要明确的是，若侵权争议与合同履行密切相关，当出现违约责任和侵权责任相互竞合时，即便原告选择以侵权为由代表公司起诉，也应当受到仲裁协议的约束。第三，涉案争议是否基于仲裁协议或者协议项下的交易产生，和协议所规定的权利行使或者义务履行之间具有直接关联。仲裁协议当事人约定仲裁主管的目的，在于促使协议各方全面履行协议所设定的义务，只要案件纠纷与仲裁条款所属协议相关，属于协议“有关争议”范畴之内，应当认可仲裁约定对该案的约束力。第四，不存在阻却适用仲裁条款的例外情形。如没有及时对法院主管权提出异议，此时视为当事人自愿放弃提请仲裁的权利等。[45]参见《仲裁法》第26 条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”

（四）规范提起仲裁的前置条件

考虑到股东派生仲裁和股东代表诉讼相比，虽然救济的形式不同，但都主要发挥最后防线作用，即必须先在公司内部穷尽一切救济手段、于事无补的情况下，方可向仲裁庭提起仲裁，上述要求又被称为“公司内部救济竭尽原则”（exhaustion of intra corporate remedies）。[46]该规则又称“前置请求规则”，是指即便股东具备了提起股东代表诉讼的资格，也不能贸然直接起诉，必须先要征求公司的意见，即向董事会和监事会提出救济的请求。只有在董事会和监事会不能及时作出回应，或者对股东置之不理的情况下，股东才能正式向法院起诉。这一原则给公司自我检查、自我纠正留下余地，同时为诉前和解提供机会和空间。设立这一原则的主要目的，在于违约或侵权行为发生后，促使公司自我纠正、自我修复，自觉对股东的质疑或报告进行主动、有针对性地调查，毕竟公司的自我了解程度，远高于任何一个纠纷解决机构。这样一方面通过公司内部董事会、监事会的调查处置，消弭误会，化解纠纷，从而维持公司内部或者公司与交易相对方的和谐关系，不必对簿公堂反目成仇；另一方面可以防止不必要的纠纷被提交仲裁，浪费公司时间、精力，徒增成本和诉累，同时节约司法资源。[47]参见丁丁、吴娜：《股东派生诉讼与股东派生仲裁》，中国仲裁法学研究会第一届中国仲裁与司法论坛暨中国仲裁法学研究会2006 年年会论文。因此，股东派生仲裁的前置条件，可以参考《公司法》对股东派生诉讼的相关规定。但对以下《公司法》尚未明确的问题，需要作进一步探讨：第一，当董事会和监事会共同侵权时，股东应优先向哪个机构提出救济请求？鉴于前置程序的目的在于督促公司内部调查和追究侵权行为，因此股东的请求对象必须具有一定程度的独立性和自我判断能力。董事会组成成员较少，集体侵权的可能性较大；董事之间因为各种利益关系，常常盘根错节，独立性较差；而监事会依法需要包括股东代表和适当比例的职工代表，人员身份趋于多元，相对而言和侵权人相互串通牵连的可能性较小，故当董事会和监事会共同侵权时，可以补充规定此时股东应向监事会提出书面请求，作为派生仲裁的前置程序。第二，外部第三人侵权时，股东对董事会和监事会的请求是否有先后顺序？鉴于董事会对公司的了解和把握更全面、深入，董事会的决策、执行和调查能力相对较强，拥有的资源也更为丰富，加上“董事会中心主义”趋势下，监事会常常沦为董事会的“附庸”，作为一个在形式上独立的机构如同聋子耳朵仅成为摆设。[48]参见甘培忠：《论完善我国上市公司治理结构中的监事制度》，载《中国法学》2001 年第5 期，第78 页。在这种情况下，可明确以董事会的救济为先。第三，等待时间的设计上，我国《公司法》借鉴日本，规定股东在向相关部门提出请求后，该部门有30 天的处理和回应时间。但是根据美国《示范公司法》第7.42 条规定，股东需等待90 天的时间，如果公司调查需要，只要并非拖延诉讼。有的案件甚至将该时限延长到8 个月，也被法院认定为合理期间。[49]关于权利请求，美国示范公司法规定：直到下列事项发生，股东才可以开始一个派生的程序：（1）已经向公司提出书面的权利请求书，要求采取恰当的行为来实现该权利请求；和（2）从权利请求书提出已过90 天，除非股东提前接到公司有关该项权利请求已被否决的通知或除非等到90 天届满会给公司造成无法补救的损害。See Model Business Corporation Act,§ 7.42 (2002).由此可见，若派生仲裁也将等待时间规定为30 天，在较为复杂的侵权案件中，对公司内部救济的时间要求是否太过严苛？因此，在30 天的基础上，可给予公司内部救济以灵活的缓冲时间，即董事会或监事会在仲裁程序中能够申请对该30 天时间进行延长，只要其能够证明延长时间为调查案件所必要的合理期间。考虑到针对一般侵权行为进行调查，根据内部机构对公司的了解程度和快速处置问题的能力，30 天的等待时间在大多数情况下是较为合理的，但可以考虑给予公司一定的灵活变动空间——当确实遇到极为复杂、调查难度大的案件时，只要董事会或监事会有充分证据表明30 天等待时间内无法对股东作出合理答复时，可以作出合理延长，但必须向股东和仲裁庭举证和说明，以充分实现“竭尽公司内部救济”原则。第四，请求形式和内容上，《公司法》规定必须采取书面形式，在内容上并未作出明确规定，导致实践中股东的请求目的、请求原因或者请求追究对象不明，给公司内部调查增加难度，也无法过滤恶意请求。[50]若不说明请求目的、原因、追究对象等必要要素，只写明请求董事会或者监事会追究侵权者的法律责任，将大大增加董事会、监事会介入调查的难度和成本，且无门槛则无约束，没有基本内容要求，股东很容易出于一己私利恶意请求或滥用请求权，使董事会、监事会徒增负累。相比之下，美国部分法院认为对董事会或者监事会的申请不必采取某种特定的形式，只要能够表达请求即可。在内容上，不要求像起诉状一样十分详尽，但必须能够告知侵犯公司权益的主体身份、有关事实证据、公司遭受的损失以及需要董事会或者监事会如何救济等情况。[51]《美国联邦民事诉讼规则》第23.1 条规定，起诉状还应声称原告已经做出的具体努力，请求董事会或类似机构提起他所希望的诉讼，或者具体说明不能到达此目的或不做任何努力的原因。结合我国公司内部实际情况，股东派生仲裁可考虑保留书面请求形式，以体现正式性和保存证据。但在请求内容上，股东派生仲裁前置程序可以补充对请求内容的规定，即要求股东明确说明侵犯公司权益的主体身份、已有线索或事实证据、公司遭受的损失以及需要董事会或者监事会如何救济等，从而为公司内部救济提供明确的指向，节约董事会、监事会尽职调查和处置问题的时间成本和精力。

结 语

随着我国市场经济体制改革的深度和广度日益增加，仲裁已不断渗透进公司治理格局当中。仲裁以自治为根基，与介入公权力的司法处置机制相比，仲裁具有灵活、高效、保密等天然优势。越来越多的公司在对外商贸合作和交往过程中，甚至在公司内部治理领域，明确约定仲裁作为争议解决方式。当仲裁与股东派生争议“碰出火花”，若能将仲裁作为解决股东派生争议的选项之一，并在制度上明确下来，将为股东派生争议的解决开辟出一条崭新的路径。我国2005 年修订《公司法》，引入了被誉为“普通法国家天才发明”的股东派生诉讼制度，正式确立中小股东代替公司请求救济的法定诉权，但这并不意味着股东派生争议被完全桎梏在诉讼框架之内。作为私法领域的核心原则，意思自治在公司合同法律关系中扮演至关重要的角色，是处理公司纠纷的首要依据。当公司约定仲裁作为争议解决方式，没有理由将股东派生争议排除在仲裁之外、强制课加诉讼主管权。当然，将股东派生仲裁机制引入《仲裁法》，作为和派生诉讼处于平等地位的处置机制，尚需在实务和比较法层面做进一步考察，但不可否认的是，顺应当前国际上鼓励通过仲裁机制解决股东派生争议这一潮流和趋势，承认股东派生争议的可仲裁性，充分发挥股东派生仲裁的制度优势，确立股东派生仲裁在我国的合法地位，是实现制度内部逻辑自洽、完善法律体系、与国际接轨的必然选择。