治安管理处罚中被处罚人主观方面研究

陈 亮，王 栋

（江苏省监狱管理局，江苏 南京 210036；常州市信访局，江苏 常州 213000）

《治安管理处罚法》规定了大量的治安处罚条款，实践中公安机关应如何正确理解法律、准确实施治安处罚，都绕不开对违反治安管理行为的主观过错认定。 但无论是《治安管理处罚法》还是《公安机关办理行政案件程序规定》都没有明确规定治安管理处罚被处罚人主观方面具体要求。 因此有必要对治安管理处罚被处罚人主观方面从法理上进行探讨，以期对公安行政执法实践中准确理解，适用有关处罚条款有所助益。

一、治安管理处罚主观方面规定概述

（一）概述

我国公安行政执法实践中，普遍对被治安处罚人主观方面问题不重视， 在实践中有个明显的误区。 以公安交通违法为主的普通公安行政处罚不考虑违法行为人的主观状态， 例如超速和闯红灯行为，无论违法行为人故意还是过失均要承担法律责任。 而以《治安管理处罚法》规定治安管理处罚必须要求行为人有主观故意，没有主观故意不能认定达成违法构成要件。

非治安管理类别的公安行政处罚种类多样，很多违法案由同样处罚故意违法行为。 如《国旗法》第19 条规定，在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中国人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；情节较轻的，由公安机关处以15 日以下拘留。 《国徽法》第13 条规定，在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中国人民共和国国徽的，依法追究刑事责任；情节较轻的，由公安机关处以15 日以下拘留。 以上处罚均需行为人主观故意存在。 公安交通行政处罚一般不考虑违法行为人主观状态（故意或过失），这样有利于行政效率价值的实现，也可督促行政相对人树立交通安全和守法意识。 但是也有例外情况，如肇事后逃逸、使用伪造驾驶证等行为就需要考虑行为人的主观故意。

（二）对我国台湾地区对治安管理处罚主观归责的规定的评析

1943 年的《违警罚法》对违法行为人主观状态有明确规定。其中第九条规定：“违警行为不问出于故意或过失，均应处罚；但出于过失者，得减轻之”。在林振镛《新违警罚法释义》中还对此作了解释：“（一）刑法上之处刑有关被告之生命、身体、名誉，故应从宽格主义，对于过失行为，不能概处以刑罚，以示保全宽恕之意。 至违警行为之处罚，均属细微，自不能与刑法并论。（二）违警罚法之目的在利用罚则以造成优良之市民习惯，不谨慎之行为。 予以处罚对其自由及财产损失既轻，自可借之以资儆戒，故过失行为，亦在应罚之列。 惟过失究与故意有别在犯意上显有不同，故过失行为，亦在应罚之列。 ”[1]

吴庚在《行政法之理论与实用》一书中写到：“违反行政法上已无之行为非出于故意或过失者， 不予处罚。关于故意或过失之判断，可采刑法第十三条及第十四条相同的理解。与刑法不同在于，本法并无类似刑法第十二条第二项：‘过失行为之处罚， 以有特别规定者，为限。’因为行政罚在维持行政秩序，非难性与刑罚程度上差别，不必与刑法作相同规定，且各种法规之罚则也从未作故意过失之区分， 与刑法显然不同。”显然上述观点认为行政处罚不同于刑法规定的刑罚，不需要区分故意和过失，但是对于没有故意和过失的行为不得处罚。 对此余凌云教授有一段精辟概述：“我国台湾地区的实践经历了‘故意责任说’、‘故意与过失等价说’、‘无过失责任说’ 到现在的‘过失责任说与过失推定说’等不同时期，以迎合晚近奥地利、德国立法例出现的‘几乎与刑罚之责任条件相一致’ 的发展趋势。 现行规定的要点大致如下：第一，非出自故意或者过失，不得处罚。 第二，仅须违反禁止规定或作为义务， 而不以发生损害或危险为要件者，推定为有过失，于行为人不得举证证明自己的过失时，即应受处罚。第三，出于过失，不得罚以拘留，并得减轻之。 第四，行为人不得以不知晓法律规定作为抗辩理由。 ”[2]

余凌云教授分析了原因：“其一， 行政违法行为多为秩序犯， 且行政处罚的力度较低， 道德非难性小，主观状态一般对量罚不起作用。 其二，面对大量的行政违法案件，如果逐一考虑主观状态，将使行政执法滞碍难行，效率低下，无助于迅速恢复已被破坏的行政管理秩序。 ”[2]287

既然如此， 是否我国大陆地区公安行政处罚可以借鉴这些立法例，也不需要区分故意和过失呢？笔者并不赞同这一观点。1943 年的《违警罚法》不区分故意过失，有特殊的原因。其一是《违警罚法》有大量的处罚是针对现代城管、 卫生等部门管理的违法行为，不好在总则中区分故意和过失。 其二是1943 年的《违警罚法》本身有许多违法内容是过失构成的，如第57 条， 甚至在第57 条第1 项和第6 项中明确指明，处罚“尚非故意者”。[1]73因此，不能不顾具体情况简单复制照搬。[3]

（三）《治安管理处罚法》对主观方面的规定

《治安管理处罚法》虽然有“小刑法”的称谓，但治安违法却并非只能以主观故意为违法构成要件。在《治安管理处罚法》规定中有多种情形：

1.明示“故意”

当名词或代词由一个句子来修饰时，该句子要放在其所修饰的名词或代词的后面，称为定语从句，被修饰的名词或代词叫先行词。

《治安管理处罚法》中既有许多明示为“故意”的违法行为。如对于《治安管理处罚法》第29 条规定的“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的”，又如《治安管理处罚法》第49 条规定的“故意损毁公私财物的，处5 日以上10 日以下拘留，可以并处500 元以下罚款；情节较重的，处10 日以上15 日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。 ”上述行为中如果行为人无故意，便无须承担法律责任。

2.暗示“故意”

《治安管理处罚法》很多条文没有明示故意，但还是需要故意存在才能追究法律责任。例如《治安管理处罚法》第42 条第6 项规定的“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”，如果行为人无意中目睹、拍摄或者听到了他人的隐私，则无需承担责任。我们还注意到《治安管理处罚法》第65 条第1 项规定，故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的，处5 日以上10 日以下拘留；情节严重的，处10 日以上15 日以下拘留，可以并处1000 元以下罚款。 ”对于破坏、 污损他人坟墓行为明确要求行为人在主观方面故意，对于毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的，虽然没有明文规定为故意，但显然必须由故意构成。

3.暗示“过失”

《治安管理处罚法》 中有一些条文处罚过失行为，例如《治安管理处罚法》第56 条规定的“旅馆业工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、 身份证件种类号码的， 或者明知住宿的旅客将危险物质带入宾馆，不予以制止的，”从条文含义和执法实践来看，该种过失行为被处罚比比皆是。 又如《治安管理处罚法》第19 条第3 项规定“出于他人诱骗”而违法的，“可以减轻处罚或者不予处罚”。即，被他人诱骗，不是希望和放任，而是过于自信（自以为是）或者疏忽大意，就是过失行为。

4.不区分故意过失

《治安管理处罚法》中也有存在行为即处罚，而不论故意或过失的条文。 如《治安管理处罚法》第37条第2 项规定的“在车辆、行人通行的地方施工，对沟井坎穴不设覆盖物、防围和警示标志的”，该条即无论故意还是过失， 只要施工人员主管及具体施工人员有“不设置”的不作为情形就要受到治安处罚。

二、对《治安管理处罚法》主观方面规定的理解

（一）《治安管理处罚法》中要求故意的规定占比较多

从《治安管理处罚法》条文中可看出，要求违法行为主观方面为故意的条款远远多于规定或暗示处罚过失的条款。笔者认为这样的规定时科学合理的。一方面，当今各国行政罚均有向刑罚靠拢的趋势，在很多国家“无责任即无处罚”已经上升为一项宪法性原则，有利于人权保障。 另一方面，大量的治安管理处罚案由和刑法有承接关系， 而刑法就是以处罚故意为主要原则的， 在刑法中过失犯罪必须有法律明文规定的才构成，如过失造成他人轻伤的，刑法一般不予评价。

（二）《治安管理处罚法》无法回避处罚过失行为

（三）治安管理处罚中对被处罚人主观方面规定有特殊性和复杂性

《治安管理处罚法》是维护社会治安秩序法益的综合性法律，从衔接刑事法律到噪音、宠物扰民等老百姓身边的小事都有涉及。 这从客观上就决定了不能用一种单一绝对化的主观方面规定来适用所有的违反治安管理行为，必须区别对待。 同时，对于治安违法行为确有很多不严格区分违法人员故意过失，或者说违法人过失以上即构成违反《治安管理处罚法》。 这样就造成很难从法律层面做一个统一界定。

（四）治安管理处罚中被处罚人主观方面需要逐步规范统一

目前《治安管理处罚法》中被处罚人主观方面规定不明确的现状给基层执法和行政诉讼都带来了很多麻烦。一方面，对于部分案由违法构成中主观方面需要故意或是过失难以形成共识， 基层公安机关执法标准不一。另一方面，行政庭法官在审理涉及治安处罚的行政诉讼案件时标准也会畸松畸严。 而普通公民作为治安管理对象会面临无法预测行为适法性的难题。 故应当逐步规范统一《治安管理处罚法》中关于主观方面的规定， 以提升法律执行效率和保障公民人权。

三、 治安管理处罚中行为人主观方面的认定原则

笔者认为对于治安管理处罚中对违法人员主观状态的判定应当建立如下原则：

（一）治安管理处罚以处罚故意为原则

对于大部分治安管理处罚案由， 应当明确只处罚故意行为。如盗窃、故意伤害等违法案由本来就属于《刑法》和《治安管理处罚法》共有的案由，这些公安行政违法行为的处罚涉及到刑事法律和行政法律的衔接问题， 对这一类违法案由要求违法行为人具备法律规定的主观故意是应有之意， 否则会造成法律适用上的混乱。超出了国民对法律的预期，也难以达到社会管理的目的。

（二）治安管理处罚以处罚过失为例外

鉴于公安行政处罚调查程序中对人和物较高的强制力和较严格处罚结果（限制人身自由的行政拘留是对人身最高的处罚结果），必须区分公安行政处罚和普通行政机关的行政处罚行为。 故笔者主张，《治安管理处罚法》应当以法律明示或暗示处罚过失行为的， 才能对过失违反公安行政法律法规行为科以罚责。 例如《治安管理处罚法》第56 条规定的“旅馆业工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类号码的， 或者明知住宿的旅客将危险物质带入宾馆，不予以制止的”，第57 条规定的“房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住， 或者不按规定登记承租人姓名、 身份证件种类和号码的，”均是以暗示的方式规定过失以上行为均需承担法律责任。显然，有的民警认为治安管理处罚只论危害结果，不考虑行为人主观状态是不准确、不全面的。[5]

（三）对既无故意也无过失的行为不得处罚

对于行为人既没有故意也没有过失的行为，一般不得给予治安管理处罚，例如正当防卫、紧急避险（如地震海啸时人们来不及穿衣逃生，就不能以公共场所裸露身体论处）和期待可能性理论（比较典型的是“钓鱼执法”，如果行政机关不适当的行为引发了嫌疑人的故意，就不应处罚）。 再如在不按规定登记旅客住宿信息的案件中， 如果馆的管理者已经采取了例如电梯加装门禁系统， 前台配置保安管理等措施，还是有旅客不登记身份证偷偷溜进房间，在这种情况下， 除非能够证明宾馆的管理者和工作人员有故意或存在没有过失，否则应不予处罚。

（四）不区分故意和过失的，可以区分量罚

《治安管理处罚法》中有一些处罚案由是单纯处罚行为的， 不论违法行为人的主观方面是故意还是过失，类似于交通违法中的闯红灯、超速行为。如《治安管理处罚法》第75 条第1 款规定的“饲养动物，干扰他人正常生活的， 处警告； 警告后不改正的，处200 元以上500 元以下罚款”， 该条即无论故意还是过失，只要有饲养动物，干扰他人正常生活情形就要受到治安处罚。但是在具体办理案件时如果可以区分故意和过失，在对不同主观状态违法人员量罚时可以予以区分，体现在处罚结果上应有轻重不同。 如果无法区分或者证据收集过于困难，也可不加区分。[6]

四、认定违法行为人主观状态的方法

（一）补强证据认定

补强证据是指证明案件主要事实的同时， 增强或担保主证据证明力， 共同证明案件事实的证据。《治安管理处罚法》 第93 条规定：“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。 但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”该条就是对陈述类证据适用补强规则的规定。 例如，一个盗窃案件中甲实施了盗窃行为，乙协助盗窃。两人交代不一致，甲称自己想盗窃一辆电动三轮车，在和乙商量后乙不同意，后甲自己盗窃了一辆电动三轮车，乙在回家路上帮助甲推了一段路。而乙的笔录称自己听说甲要盗窃电动车后一开始不同意，后来碍于情面就带着甲一起在附近寻目标，找到目标后协助甲一起盗窃并转移赃物。 根据甲的交代乙的违法事实轻微， 当时根据乙本人的交代则完全不同。此时应该对证据进行补强：首先应当固定同步询问录音录像，排除非法证据可能性。 其次，应当对甲重新制作笔录，对事实真相加以固定还原。再如在交警办理的发生事故后逃逸的案件中， 嫌疑人辩称自己不知道发生了事故， 这个时候就需要补强证据证明嫌疑人陈述的虚假性， 可以综合利用逻辑或经验法则等方法，如在冬天发生事故车窗玻璃损坏，或在夜里发生事故车灯损坏却辩称不知情， 这种车辆损失细节和嫌疑人的辩解发生矛盾就能够起到补强的作用。 确定违法行为人的主观不能完全依赖于口供， 通过大量翔实可信有证明力的补强证据来综合判定主观是认定主观的重要方法。[7]

（二）经验法则认定

所谓经验法则， 是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68 条中规定了，按照法律规定推定的事实，以及根据日常生活经验法则推定的事实， 法庭可以直接认定。 运用经验法则确定嫌疑人主观方面是一个有效的办法。 如一些有吸毒前科的吸毒人员在被抓获后辩称自己不知道所吸食的是毒品， 误认为是“性药”。 对于一般人来说，这样的辩解或许有一定合理性，但对于有多次吸毒前科的吸毒人员，这些的辩解是不符合经验法则的。 执法人员可以用经验法则将其不合常理的辩解驳回。又如在一起盗窃案件中，违法行为人辩称自己凌晨将他人停产的水泥厂内的十几吨黄沙开车拉走是因为水泥厂没有门卫， 误以为是他人抛弃物。 执法人员想当然的认为水泥厂已停产，且工业原料无人看守，会给一般人认为是抛弃物的理解，故得出不构成违法的结论。实际上这批黄沙作为工业原料或建筑原料是有一定经济价值的，产权人未安排人员看守并不意味着对这批财产的抛弃，从黄沙放置位置，从违法行为人选择凌晨实施盗取， 且在产权人事后询问时矢口否认与其辩称的当黄沙做他人抛弃物的说法是不相符合的。

（三）推定认定

为了打击跨国有组织犯罪和严惩腐败， 联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》确立了对于某些涉及当事人主观认知状态的事项， 可以采用推定的方式作出判定。 这两个公约都明确规定：“对明知、故意、目标、目的或约定，可以从客观实际情况推定。”在我国刑事立法和司法解释中也有大量的推定规定， 最典型的是毒品犯罪案件，“在缉毒侦查和诉讼实践中， 对于在行为人申辩或者住处以及车辆中查获了毒品， 而行为人不敢认领被查获的东西；或者在运输货物中夹带的毒品经过精心伪装；或者‘运货’的收益超过正常运费的好几倍；或者有逃避侦查的明显特征等，在诸如此类的情况下，根据这一系列反常的行为， 即可从已经查明的基础事实推定行为人‘明知’持有物中容载或藏匿有毒品。 ”[7]虽然我国公安行政法律法规中相关规定并不多， 但一些先进的立法和司法解释规定可以在办理治安案件中借鉴。[8]

（四）当事人陈述和申辩复核认定

《治安管理处罚法》第94 条第2 款规定：“违反治安管理行为人有权陈述和申辩。 公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见， 对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、 理由和证据成立的，公安机关应当采纳。 ”在实际工作中当事人的陈述和申辩对于主观认定非常有帮助。 通过复核当事人的陈述和申辩， 能够更加准确地判定行为人的主观，区分违法有否和责任轻重。例如在办理一起快寄员盗窃买家遗忘在蜂巢柜中财物的案件中， 盗窃嫌疑人该快寄员辩解说自己以前送的货物也有买家遗忘被其他快寄员拿走的事情， 后来给对方买了几包香烟拿回了快寄。[9]因为经常在一个固定区域送快寄，所以几家快寄公司的快寄员彼此并不陌生，这次他也想先拿走快寄， 再向投送快寄的快寄员索要香烟。 经查明，其陈述和申辩有部分证据和事实支持，故在该案中认定涉案快寄员的主观故意事实盗窃的证据就不充足不充分了。又如，盗窃自行车的嫌疑人往往通过“幽灵辩护”（虚构有其他人实施盗窃，后委托自己保管或推行、骑行车辆等）的方式陈述申辩。在办理该类案件中就需要调取监控资料、 仔细核实嫌疑人陈述的真实性，再结合嫌疑人的前科劣迹、作案手段等证据综合判定其陈述申辩的可信性加以确定或排除。