市场准入负面清单的制度困境及其完善路径

汪晓贺

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

负面清单不仅是当下国际贸易中通行的外商投资管理办法，更是一种经济理念与管理模式。这种模式清晰地划定了政府的权利边界，实现了对政府和市场关系的再确认，是推动政府简政放权的有效方式。此外，市场准入负面清单管理模式还能有效规范公权力的运行，减少权力寻租与权力腐败，推动公平透明可预期的法治化营商环境。不过，自2013年上海自由贸易区内首次采用负面清单以来，市场准入负面清单制度整体发展较为缓慢，并未在社会主义市场经济中发挥其应有作用。究其缘由，“有为政府”理念根深蒂固导致对清单模式认识不到位、“由上而下”的制度改革造成清单透明度不高、监管措施不足及监管成本过高影响了监管效果、缺少配套制度造成衔接不紧密这四方面问题是导致目前制度困境的最主要原因。

一、负面清单的渊源厘定及运行机制

(一)负面清单的历史渊源

负面清单(1)所追求的“法无禁止即自由”的理念最早源自古希腊的政治准则。[1]最早的负面清单管理模式可以追溯到19世纪30年代的德意志关税同盟，当时的38个德意志邦国约定了“除了明确列举的不开放领域外，开放所有进口市场并取消不公平限制”。从1947年的《关税贸易总协定》到世界贸易组织成立的几十年间，虽然有《美日友好通商航海条约》等负面清单尝试，但正面清单始终占据国际贸易的核心位置。1990年的《服务贸易总协定》谈判过程中，以美国为代表的发达国家就提出了“否定列表”的不开放服务部门列举提议，但由于考虑发展中国家的诉求，最终采纳了“肯定列表”方式。1994年生效的《北美自由贸易协定》被认为是现代列表式负面清单法律文件的开端，其创设并适用了准入前国民待遇和负面清单的投资准入方式。如今，负面清单模式已成为国际投资自由化的一个标志，世界上已经有近百个国家采取了负面清单的管理模式。[2]

中国的市场准入负面清单源于2008年中美之间的贸易谈判，到了2013年7月中美战略与经济对话中，负面清单为基础的双边自由贸易协定成为谈判的核心问题。同年9月，上海自贸区成立并随后发布了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》，首次对外公布了我国领域内不可投资的范围限制，并在自贸试验区内施行外商投资准入前国民待遇，颠覆了这一领域的传统管理方式。2015年，国务院陆续发布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》及《关于实行市场准入负面清单制度的意见》，明确提出了负面清单“先行先试、逐步推开”的发展原则。2016年，国家发改委和商务部联合发布了《市场准入负面清单草案(试点版)》，明确在福建、广东、天津等地的自贸区开展试点工作。2018年在认真总结试点经验的基础上，国家发改委和商务部正式发布了《市场准入负面清单(2018年版)》。由此，符合国际投资规则及经济发展规律的“准入前国民待遇”和“负面清单”管理制度正式建立，对于不涉国家特别规定的准入领域渐渐由逐案审批变更为了备案管理模式。最新发布的《市场准入负面清单(2020年版)》中，相比2018年版的151项禁入事项已缩减了28项，相较于2016年的试点版已减少了205项，这意味着 “非禁即入”的推行得到普遍落实，准入限制得到了进一步放宽。

(二)负面清单运行理论基础运行机制

负面清单表面上看是对市场主体准入领域的具体安排与设计，但这实质上反映的是政府与市场的权力关系与权力边界问题。西方经济学认为，市场失灵是政府干预指导经济发展的理论基础，政府应依据不同时期经济发展的不同特性来动态调整政府与市场经济之间的平衡。[3]65-73例如古典经济学认为，政府应当充当“守夜人”的角色，运用“看不见的手”自然对经济进行管理，而之后的国家干预理论则主张运用政府“看得见的手”来实现对国家经济危机的调整。这表明了市场准入政策实际上成为了平衡政府干预经济力度的杠杆工具。[4]因此，清单管理模式的选择不仅仅体现了契约自由至上还是社会管理至上的考量，更体现了限定政府管理权力边界与限定政府权力主导市场的考量。总的来说，负面清单模式体现了减少公权力对市场行为干涉的态度，表明了保障市场主体最大程度自由意志的观点，显示了从法定主义调整向依据法律行为调整方向的转变。

负面清单落脚于具体“制度”，其运行机制的核心在于“非禁即入”的自由理念，目标是构建公平、透明、开放、法治的市场准入制度，最大限度的激发市场主体活力。[5]“一张清单”、“两种类别”、“三种方式”基本可以概括出负面清单的运行机理：“一张清单”指通过穷尽式的清单列举禁止和限制市场主体进入的领域，来实现对法无禁止的“法律沉默空间”(空白地带)的清晰界定[6]；“两种类别”指清单中规定的禁止准入及限制准入两种类别；三种方式指对禁止准入事项行政机关不得予以审核及办理手续，对于限制准入事项在满足限定条件或经过主管部门审核批准后才能允许进入，而对于清单以外的领域行政主管部门不再进行审核，各类市场主体均可自由平等进入。

正面清单向负面清单的转化，本质上是一种社会管理模式的转变，代表着对于“私法自治”两种截然不同的态度。在正面清单模式下，体现了“法无授权不可为”的精神，市场主体所能进入的领域被明确列出，这代表着法律未规定的“空白领域”也被列为禁止领域。但在负面清单模式下则体现了“法无禁止即自由”，这不仅扩大了市场主体的行为自由，还保障了各类市场主体自由进入市场的权利。市场经济条件下，应“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”。[7]实际上，现代社会生活纷繁复杂，各类新生事物层出不穷，而清单所能列举的事项相对来说却是十分有限的，这意味着大量社会经济领域都是清单所没有涉及的“空白地带”。若按照正面清单限制进入“空白地带”，则会限制经济自由、降低社会效率，这对我国大力发展生产力的目标是十分不利的。而负面清单则兼具明确性、效率性、开放性的特征，能够以一目了然的形式让市场主体明确自由边界，提升市场主体自由程度，激发其潜力。并且，负面清单模式使得政府自由裁量的空间减少，降低了权力寻租的可能，还大大降低政府管理部的审批工作量，有助于提高政府审批质量，增强决策科学化、系统化。

二、我国负面清单制度的制度困境

(一)对清单模式认识不到位

我国政府长期以来是本着“有为政府”的理念积极行使管理经济生活的职能，但随着外向型、开放型、创新型经济的发展，近年来政府也在积极转向服务型政府发展，推动者“放管服”的改革。虽然简政放权目前取得一定的效果，管制型政府也得到了极大地改善，但在思想上距离负面清单模式的要求仍存在一定的差距。部分地区政府主导经济的思想仍然固化，这造成了公权力对市场经济过多的干涉，伤害了市场主体的积极性。主要原因有以下两点：第一，负面清单模式意在限制政府的保护主义，使得市场机制与竞争机制在资源配置中起到基础性作用，但这与我国传统“大政府”的观念是矛盾的。第二，负面清单模式是近年来才传入中国的外来概念，中国本土并没有施行负面清单的传统与习惯，还没有形成负面清单私法自治的思维定式。因此在实践中，不仅政府部门还惯于“家长式”大包大揽的管理模式，没有实现从无限政府到有限政府、服务型政府的转化，市场主体也未认定负面清单模式对其进入市场自由所带来的改变。

(二)负面清单制度的透明度不高

制定公共政策的透明度不仅要体现在内容上，还要体现在过程之中，这不仅能够提高公众的参与程度，提升公民参与国家管理的热情，还能提高制度的权威与准确性。我国清单制定主要采取“由上而下”、“由点及面”的改革进行推动的，整个制定过程并没有清晰地展现在民众眼中，清单所存在的问题也没有经过社会广泛的评议，这导致了群众对于难以理解的内容存在误解 。实际上，透明度与公众参与度对于政策的有效实施具有举足轻重的影响，一方面市场主体若能充分了解政策就能提升经营信心，提高对于该市场的投资力度，增强商业效率并降低交易成本；另一方面公众参与使得公众的主人公意识增强，政策实施的阻力减少，政策的认同感增强。

从WTO确立的透明度规范来看，国际条约的准入规则中一般都会将政府层级、产业分类编码、类别、义务说明要素、法律依据等进行明确规定。而2020年12月发布的《市场准入负面清单(2020年版)》主要包含“禁止或许可事项”、“禁止或许可准入措施描述”、“主管部门”、“地方性许可措施”几项内容，其中的“禁止或许可准入措施的描述”较为概括，限制的方式、条件都不是特别清晰，这会造成对照清单依然无法合法合规准入的后果。并且，负面清单对于法律依据规定的缺失会在较大程度上损害负面清单的权威性与透明性。这是因为，法律法规是负面清单的直接依据，对投资者来说，若未明确标明特别管理措施的来源，投资者为了保证行为合法性，就需要在纷繁的法律法规中自己寻找依据，这大大增加了时间成本并降低了效率；对监管部门来说，模糊化的法律来源既会造成执法工作量的增加，又容易造成特别管理措施的肆意滥用。此外，不清晰的规则还会给潜在进入主体带来困惑，增加进入市场后的不确定因素，降低选择进入市场的积极性与主动性。[1]

(三)清单实施的监管存在明显不足

1.监管措施力度不强。负面清单监管的惩罚力度，一定意义上能决定该类主体的再次违法几率，若违法成本较低或违法成本远远低于非法所得，那么，违法行为就很有可能会得到实施。由于真正意义上的数据互联至今为止还未能实现，因此，对守法企业的奖励及对违法企业的惩戒并没有得到有效结合。当然，各级政府及各个自贸区也都在积极探索监管机制，例如，四川自贸区就实行了提示清单政策，以事前警告提醒、轻微违法约谈及严重违法立即惩处的三段式监管措施，将事前、事中、事后措施形成了有机的结合。但仅仅如此仍然不够，一方面是因为当前监督体系还不够健全，执法人员的配备也不完善，造成了许多违法行为没有得到有效查处。另一方面因为惩戒措施的力度不够，难以起到“杀一儆百”的威慑作用，即便是注销主体资格的企业还能较为轻松的改头换面的进入市场，有再次违法的可能。此外，负面清单的监管主要由政府监管、主体自律、业界自治、社会监督四方面构成，其中政府主导的专业监管主要聚焦与重点行业、重点市场、重点领域，而对于其他行业及领域则主要依靠无强制力的行业监督与社会监督。没有强制执法权能的行业组织与社会群众无法有效接触到对市场主体不利的信息，监督上可能会存在疏漏。

2.短期监管成本较高。短期监管的成本较高主要体现在让多个部门灵活协调并同意执行标准的难度较大及新兴产业对于资金成本及时间成本要求较高。一方面，在综合监管的情形下，监督部门可能不止一个，如何协调几个甚至几十个部门进行相互协作又不产生冲突的难度较高。例如，上海自贸区目前有百余个需要监管的行业与领域，但是光执法部门就有20多家；还有辽宁推行的“16+X”综合执法监管模式，需要将16个具有相关行政职权的部门组织在一起集中行使监管职权，但这些部门之间并没有上下级的领导关系，部门与部门之间的协调与合作难度较大。并且，在多部门联合行动的时候，人力调动、资源分配、时间协调都容易存在问题，反而会造成监管成本过高或监管主体降低监管标准的问题。另一方面，面向高新技术产业为主的综合监管模式成功的基础在于统一的信息共享平台构建成功。无论是监管平台的建设还是监管部门监管软件的开发，都必然在较短的期间内产生较大成本。[8]

3.企业信用联动机制不健全。当前负面清单监管体系的核心在于信用，但目前信用联动机制的不健全造成了监管难以发挥作用。一方面，长期守信与对市场经济作出贡献的市场主体得不到及时的精神奖励与物质奖励，没有真实感受到守信的益处，挫伤了其持续守信的积极性与信心，难以继续发挥榜样性作用。另一方面，“信用黑名单”还未得到普遍实施，试探负面清单容忍底线的违法行为没有得到及时惩戒，在信誉信用方面也没有得到处罚，使得违法行为人的违法信心增加。实际上，信用联动机制健全的关键在于依照企业的运营能力及自律程度对企业进行等级划分，即形成动态化的“红黑名单公示制度”。[9]通过对市场主体建立“一户一档”的名单，形成动态化更新的公示，既能够较为轻松实现全流程的追责体系，又能最大程度激发市场主体守信、守法的积极性。因此，要想将市场竞争的公平公开公正的规则意识在负面清单制度中成功树立，就要发展“红黑名单公示制度”，让守法者与守信者获得应有收益，让失信者寸步难行。

(四)负面清单的配套制度不完备

负面清单是一份禁止性列表，但负面清单制度却不仅仅是禁止行为的列举，更是一种规制体系。这种规制体系不仅要求负面清单内容合法性与合理性，还要求准入模式具有健全的配套制度。然而，我国目前的负面清单制度在配套制度方面却有一定的欠缺，具体表现为两方面的问题：第一，负面清单的更新机制与法律更新机制缺少必要衔接。负面清单的实质是国家现有法律政策及法律精神的体现。伴随着法律法规的发展与改变，针对市场准入规制的特定规定往往随之改变，此时负面清单若不能及时更新与变化就会与法律脱节。并且，随着国家自上而下的简政放权与行政审批制度改革，意味着特别管理措施必然面临着更加频繁的更新与改变，负面清单如果不及时更新就会变得不准确。因此，要想保证负面清单的合法性与准确性，进而保证其公信度与权威性，就需要将负面清单的更新与法律法规的更新做到有效衔接。第二，商事登记制度改革有所欠缺。负面清单制度的改革体现了自由、效率等价值追求，是“法无禁止即自由”理念的贯彻。但我国的商事登记制度总体偏于安全与秩序等目标。虽然对商事行为的必要监管是商事秩序的保证，但现在商事登记制度复杂的审批机关及审批程序在一定程度上造成行政机关的自由裁量权过大，桎梏了市场经济的进一步发展。在“全能政府”的理念中，政府和市场中间的界限始终是模糊的，权力至上从政府到社会都得到了认可，这些都对市场经济的进步造成了阻碍。并且，商事登记制度的改革目前还面临这改革力度不够与缺乏新意的问题，虽然部分地区的登记制度实现了从事前监管向事中与事后监管的转变，但随之而来的认缴制度却一定程度增加了交易的风险，使得债权人利益受损隐患增大。

三、负面清单法治化优化路径建议

(一)对负面清单形成正确认识

负面清单的管理模式明确了行政机关的职权范围，使得政府部门不得在负面清单之外设定额外的规范，阻止市场主体的正常进入。制度规范的落地既有赖于主管部门的依法行政又有赖于市场主体的配合与理解，因此若想对负面清单制度形成正确认识需要从以下两方面着手。第一，负面清单管理制度是法律法规的具体化，这个过程中执法人员要对清单制度形成准确认识。政府工作人员首先要转变高高在上的管理者姿态，以促进社会经济发展和执行国家大政方针为目的做好服务性工作，为负面清单的运行保驾护航。第二，市场主体要完善自己的法治意识，避免侥幸心理，严格遵守负面清单所构建的市场准入政策。市场主体还需加强权利意识，当依照清单遭遇不公正对待时要拿起法律武器维护自身合法权益。

此外，形成对负面清单的正确认识还需厘清“两个关系”与“一个问题”。两个关系是指市场准入负面清单与外商投资负面清单的关系、市场准入负面清单与权力清单的关系。市场准入负面清单与外商投资负面清单的主要区别在于适用对象及适用法律的不同，即外商投资负面清单主要是基于保护国家主权的要求而制定的外商需普遍遵守的市场准入限制。负面清单是对市场主体进入时各类限制性措施的全部列举，权力清单则是政府行政职权的全部列举，也就是说市场准入负面清单仅仅是权力清单的一小部分。“一个问题”则指负面清单的误用及滥用问题。负面清单不仅仅是不可进入或限制进入领域的简单列举，更是通过列举否定事项来践行“非禁即入”精神的清晰制度。因此部分地区所谓“环保负面清单”、“公务接待负面清单”实际上是错误的政策。因为这些清单往往只是列举典型性禁止行为，清单之内不可为，但清单之外又不是当然可为，实际上是不符合负面清单制度的运行规则的。[10]

(二)建立信息共享机制与统一数字信息平台并提升清单透明度

市场准入清单的监管与执行往往需要多个部门协同配合，因此加强各部门的信息互通，实现信息交换共享，这对于提高监管部门的执法效率来说具有显而易见的作用。不仅如此，若更多市场主体也能参与信息共享，既可以有效降低市场交易的成本，又可以形成规模效应增加交易机会。推动信息共享的最有效方法是建立统一的信息共享平台。对监管者来说，信息共享平台既可以提高监管的有效性与针对性，便于及时发现监管中存在的问题，又可以较为便利的掌握市场主体的活动情况，使得事中监管与事后监管更有效率并有效管控市场风险。对市场主体来说，企业信息的共享能够更高程度的实现资源利用效率，避免市场经济滞后性带来的风险。实际上，信息共享机制不仅是建立事中事后监管机制的重要部分，还是监督措施得以成功施行的基础，完善的信息共享机制一方面可以降低信息不对称的风险，另一方面还可以提高监管决策的科学性与合理性。[11]信息时代使得电子化清单的“一单尽列”成为可能，这会更有效的实现整体治理的目标。因此，通过清单治理模式与数字化技术的深度融合建立统一数字信息平台，实现我国市场准入的数字化治理将成为下一阶段市场准入清单的发展方向。此外，统一数字信息平台的建立也更有助于负面清单形成统一名称，助力于“一网通办”与“一网同享”进程，加快监管模式的转变。

此外，提升公众对于清单确定的参与程度并明确负面清单的法律依据，是现阶段提升负面清单透明度的最好方式。首先，清单内容的确定要注重听取民意，展开社会调研与针对性研究。针对学术界及工商界热议的清单内容展开审慎的分析与论证，最大程度的提升公众的参与程度，促进公众对于清单政策及考虑因素的理解与支持。其次，学习WTO经验在负面清单的说明内容中增加“法律依据”一项，将整个清单制度清晰、透彻的展现在社会公众眼前，这不仅能提升政策透明度增强市场主体的投资信心，还能促使执法部门依法行政，降低制度阻碍市场经济健康发展可能性。

(三)创新监督管理机制与社会监督制度

市场准入负面清单所确立的监管的应以促进社会经济活动便利化、激发市场主体经济活力为目标，还应该是与市场行为相互融合与相互激励的。一个健康运行的市场需要有持续不断地市场活力进行推动，并在经济取得发展后让所有市场参与者获得发展红利。因此若想发挥负面清单的监管作用，不仅要破除体制障碍进行制度改革，还要通过进行事前备案制度改革，降低准入门槛并减少准入过程中的时间成本与金钱成本，以扩充市场容量和规模，据此最大限度的激发市场创造力与活力。完善的市场应是竞争有序的，因此负面清单下的监管体制应将维护市场秩序、促进充分竞争作为重要立脚点，做到既遏制违法违规行为，又能促进市场经济健康发展。[12]消费者权益保护作为市场经济发展的重要目标之一，在负面清单监管机制下也应该得到足够的重视。一方面，应建立起流动性的“信用红黑名单制度”并定期公示，以此来鼓励市场经济主体诚实守信，推动信用联动机制的构建。另一方面，应提高清单监管的惩罚力度，使得违法成本远远大于违法所得，以此来威慑潜在违法意图。

政府不是全能的，政府职能的广泛性及政府精力的有限性决定了政府对于负面清单制度的监督力度不够，客观上需要社会监督力量进行协助。第一，应通过加强宣传引导社会公众参与社会治理与市场监督，并完善公众参的激励机制、保密机制、反馈机制，以此来提升公众的守法与风险意识，并督促行政机关依法行政。第二，应充分发挥行业的自律作用。伴随着市场经济的发展，行业种类的划分愈加细化，政府可能无法在短时间内对特定行业制定出妥当的监管措施，因此需要熟悉行业状况的行业协会等组织先自行构建行业规范，形成行业自律。

(四)健全负面清单的配套制度

针负面清单目前保持着一年一更新的频率，但这个频率实际上已跟不上新兴产品更新的速度。因此可以采用一个季度一次微调的方式，增加对新事物及新兴产业的有效约束。但站在维持政策稳定性的角度考虑，每一年度要进行一次大的调整，此时不仅要实现对负面清单的具体修改，还要考量每季度的修改是否予以保留。在明确负面清单所依据法律的前提下，确立“单随法动”的原则，即：负面清单所依据法律产生实质性变化时，清单所确立的内容与内涵自然随之变化，以实现清单与法律的有效衔接。[2]

针对商事制度改革的不足，各级法院可以通过设立专门派出法庭的形式来形成针对性裁决。一方面，专门派出法庭擅长于特定专业问题的解决上，有利于减少司法裁判的错误，保证负面清单制度的权威性；另一方面，专业人士的判断会使得争议双方更加信服，有利于纠纷的解决。此外，可以通过设定独立的商事法庭来处理商事法律关系中存在的问题，以实现平等主体之间合法权益的保护，这是营造透明、公正、有序法治化营商环境的有效方式。例如，“一带一路”区域贸易发展的背景下，最高人民法院在“西安”及“深圳”设定的“国际商事法庭”就对沿线国家贸易纠纷的解决起到了积极作用。最后，要以必要性的考量尽量减少商事登记制度的复杂审批程序，提高商事登记的审批效率，最大程度的保证市场主体的效率。

总之，“依法列单”、“一单尽列”、“全国统一”、“系统工程”是我国负面清单制度基本特征，这些特征对市场主体来说意味着私法自治、信息对称交易成本增加、隐形壁垒消除、准入的便利化，对政府意味着权力收到约束、职责明晰、职能转移、制度创新僵局打破。改革不会一蹴而就，负面清单管理制度既顺应了经济全球化的经济态势，又顺应了我国政府的工作观念、工作方式的改变。因此，在对负面清单形成透彻认识的前提下，运用试点改革的方式，推动从根本上创新政府思维、转变政府只能、处理好政府与市场关系、建立现代治理体系的革命，是实现市场准入负面清单制度追求的最佳方式。

注释：

(1)负面清单从适用对象上主要分为三类：适用于全部市场主体的市场准入型负面清单；适用于全国范围内外商投资企业的外资型负面清单；适用于自贸区内外商投资的外资自贸区型负面清单。虽说国际上的负面清单一般指外资型负面清单，但我国主张更具普遍性的市场准入型负面清单，因此本文所言负面清单均指市场准入型负面清单。