“吹哨人”制度意蕴价值、域外经验与中国构建

刘 念

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105）

引言

我国的“吹哨人”制度，尚属起步阶段，要构建一套行之有效的“吹哨人”制度，一方面，需以系统立法的方式明确吹哨行为的内涵和构成要件，另一方面，要对“吹哨人”制度的法律定位进行清晰解读，以防造成“吹哨人”制度的混淆和乱用。故此，本文通过梳理国际上不同国家的“吹哨人”制度的运行过程，顺应“吹哨人”制度法律逻辑，结合我国现实情况对吹哨行为的内涵、构成要件和法律定位进行本土化解读，推行一套具体可行的“吹哨人”制度运行机制，以此来提高“吹哨人”制度的执行力。［1］

一、“吹哨人”制度的价值

自美国水门事件以来，世界各地学者对“吹哨人”制度的建立就一直存在争议。虽然大多数学者主张赞同，但主张废止该项制度的人也不在少数。反对派主张废止该项制度主要基于以下三大问题。第一，对于违法行为鼓励举报应当内外一视同仁，对查处违法行为的作用和意义都应当是一样的，如果内外部举报人享有的权益一样，何必单设“吹哨人”制度？如果对内部举报人给予特殊权利，则不利于鼓励社会外部人士与违法犯罪作斗争。第二，如果“吹哨人”制度被滥用，会造成告密之风，不利于成员对组织的忠诚性，在社会上形成负面的道德导向。第三，出于对制度在具体操作上能否落实的担忧，譬如如何保护“吹哨人”、奖励来源如何落实等等。

笔者认为“吹哨人”制度是顺应国家监管体制改革，增强信息透明度的重要措施，我国确有建立之必要。首先，建立“吹哨人”制度并不是对普遍举报制度做“减法”，不是要用吹哨行为（内部举报）代替外部举报、社会面上的举报，而是做“加法”，在普遍举报制度之外，增加一个更有效的打击违法犯罪的制度，世界各国的司法实践也能证明“吹哨人”制度确实发挥了较强的监督作用。其次，如果在立法和实践中，片面强调成员对组织的忠诚，这种社会导向显然是偏颇的，毕竟真理离开一定的范围就不是真理。在立法中强调内部成员的吹哨，并不是鼓励告密文化，在组织与员工之间形成不信任关系，而恰恰是为了强调社会成员对整个社会的诚实和信任。至于是否会出现一些员工出于个人不正当的目的，对组织进行诬告陷害，这是另一个层次的问题。即使没有“吹哨人”制度，纠纷仍会发生。在实践中，可以由《刑法》《治安管理处罚法》及其他法律法规进行调整。最后，不能因为操作层面上的问题而否认制度的建立与实施，即使制度设立初始会存在缺陷，在具体操作时不能较好落实，但随着社会经济的发展和制度的自我演进，“吹哨人”制度会愈加完善、进步，且从正面来看，“吹哨人”制度对公民个人、社会公众和国家层面都有积极作用。

（一）个人层面：行使立法赋予的言论自由权和知情权

基于主权在民原则，西方国家大肆鼓吹公民享有言论自由权和知情权。西方国家在论证“吹哨人”制度时也热衷于从言论自由权和知情权这个角度进行切入。约翰·密尔认为言论自由是个体思想自由的外在表现形式，是一种属于个体外在领域的自由，它是个体自由体系建立的前提条件。［1］我国《宪法》第三十五条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。学者布兰代斯认为，言论自由对于发现和传播真理是必不可少的，如果没有言论自由，公共讨论将变得毫无意义，更无法抵抗邪说之散布。［2］故此，我国公民都有权通过书面或口头形式，针对社会中各种问题表达个人思想和见解。这是社会公众基于伦理认知的一种自由情感表达。吹哨行为是单位内部人员将发现的不端或不正确的信息向国家特定机构进行披露从而拉响警报的行为，其本质上是单位内部人员行使言论自由权的体现，言论自由权的行使并没有行使主体和行使事项之特定要求。这也就意味着吹哨行为不仅仅适用于公共单位的工作人员，对私营企业的内部人员也同样适用。这种行为是单位内部人员在工作期间，对单位的违法或违规行为信息向外进行揭露，在面临社会伦理与维护单位利益之间的抉择时所遵循的依照内心本意最真实的表达，也是将人们从伦理困境中解放出来的一种有效方式。如上所述，单位职工向单位内部披露不当信息，职工较少会受到外界威胁或舆论影响，而当单位职工向特定国家机构披露信息进行吹哨时，可能遭受来自单位或其他利益相关方的严厉打击和报复。这种吹哨行为理应得到社会公众的认可和支持。

单位内部人员实施吹哨行为，将发现的不端或不正确的信息向特定机构进行披露从而拉响警报，此举不仅仅是在行使自己的言论自由权，同时也是为了保护公民的知情权不受侵犯。知情权是指公民知悉、获取政府信息及人民关注的事情进展情况的权利。我国《宪法》第四十一条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。虽然该条款没有直接规定公民的知情权，但该条款预示公民享有知情权已是学界的共识。［3］在本条款中还规定公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。而向有关国家机关提出申诉、控告或者检举即是将不当信息或行为向特定国家机构进行披露，已然超出了单位职工向单位内部举报行为的规制范围，即单位内部人员向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的行为理所当然是吹哨行为的具体表现。单位内部人员实施吹哨行为一方面是在积极行使自己的政治权利，另一方面也是为了让真实的资讯能够为社会公众所熟知，保护公众的利益不受侵害，因此，言论自由权和知情权无疑为公民实施吹哨行为提供了正当化的依据。

（二）社会层面：遵循忠诚义务和社会公共利益的法理逻辑

企业内部的规章制度通常会规定员工应当忠于组织、忠于工作，组织成员对组织负有忠诚义务。至于何谓忠诚义务，学界存在较大分歧。如史尚宽教授认为，忠诚义务应包括服从义务、秘密义务以及增进义务［4］。王全兴先生认为，员工的忠实义务就是作为受雇组织的一员，劳动者必须对受雇组织忠诚，维护和增进而不损害用人单位利益。［5］郑尚元先生也将忠实义务分为作为义务与不作为义务两大类。［6］尽管学者对忠诚义务的表述不一，但学界普遍认为忠诚义务的法理逻辑是诚实信用原则，即一切社会成员在不损害他人利益和社会公共利益的前提下，追求自己的利益［7］。信任是构建稳定关系的基石，社会成员的相互信任是社会稳定的重要因素。这个社会成员不是狭隘的组织内部，是广义的社会方方面面，既包括组织内部的成员之间、组织内部成员与组织之间，还包括组织与组织之间、组织与社会人之间。据此，利益选择可分为私人利益、他人利益和社会公共利益三个法律位阶。公民的忠诚义务也相应分为个人利益的忠诚、他人利益的忠诚和社会公共利益的忠诚三类，且对社会公共利益忠诚的道德和法律位阶最高。企业得以获得经营资格并进行正常运转，其本质上便是国家对公共利益和私人利益进行初次调控后，法律赋予企业在维护社会公共利益，至少是不侵犯社会利益的前提下，诚实善意获取私人利益的权利。如果某一组织为了攫取自身利益或者不正当利益，去侵害广大社会人的利益，就违背了基本的社会契约。企业在生产经营活动中，当私人利益和社会公共利益发生冲突时，公民忠实义务的履行程度应被“公序良俗”、社会正义等更高位阶的法益和法律价值所克减。［8］一方面，由于组织破坏社会成员的相互信任在先，内部员工披露组织的违法行为，是对组织社会失信的纠偏，与“忠诚”与否无关。另一方面，劳动者虽然对用人单位有基于劳动关系形成的忠诚义务，但该义务是基于忠于他人利益的要求，而单位内部人员实施吹哨行为，是为了维护社会公共利益，是服从比他人利益更高位阶的社会公共利益的忠诚义务的要求。美国《吹哨人保护法案》也规定：在上级的指令与公众利益、国家利益相冲突时，选择更大价值并不违反公职人员的职责。［9］故此公民有基于忠诚义务和维护社会公共利益的法理逻辑而实施吹哨行为的权利。

（三）国家层面：满足政府监管和防范风险的现实需求

每一制度都必须满足于国家现实需求，“吹哨人”制度也不例外。“吹哨人”制度是我国从域外移植过来的，这一制度能否在我国进行正常运转，需要进行现实考察，以免造成“水土不服”。虽然我国至今尚未建立完整的“吹哨人”制度，也未颁布系统的“吹哨人”保护法，但我国《宪法》《刑法》《刑诉法》以及2014年修订的《人民检察院举报工作规定》和2016年颁布的《关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》等法律条文都对“吹哨人”条款做了相关规定［10］。随着我国社会经济的发展，市场主体数量迅猛增长，特别是在食品药品安全领域，政府监管存在行政资源不足和信息不对称等矛盾。为了构建协同监管格局，2016年，上海市出台《上海市食品安全举报奖励办法》，将“吹哨人”归为“隐名举报”类别，对泄露举报人身份情况、打击报复举报人等行为，将承担相应责任，以保护“吹哨人”。［11］2018年，北京又出台了“街乡吹哨、部门报到”的改革措施，有效推动了乡村治理法治化、规范化。［12］2019年4月，深圳相继推出《深圳市网络借贷信息中介机构良性退出知情人举报指引》，在网贷整治过程中首次引入了“吹哨人”制度，使深圳网贷平台“促退、促降”效果显著［13］。随后，2019年9月公布的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》第十六条明确指出要发挥社会监督作用，建立“吹哨人”、内部举报人等制度，对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护；畅通群众监督渠道，整合优化政府投诉举报平台功能，力争做到“一号响应”。这是国务院层面首次对“吹哨人”制度作出部署。可见，在我国实施“吹哨人”制度有自身的政治需要和法律土壤。而且从外部环境来看，“吹哨人”制度较举报制度的优势在于其特有的针对性和有效性。举报行为通常是指受害人在遭受不当行为侵害后，向特定机关或组织进行的检举揭发行为，具有明显的事后性，而且举报人对具体的不当行为甚至是违法犯罪行为的主体有时都不能清晰地描述，这就给查处案件来了极大的困难。而现在的违法犯罪行为，越来越呈现出有组织化和隐蔽性的特性，组织之外的人较难发现具体违法行为和相关证据，即便是监管部门行政权力在手也力有不逮。而“吹哨人”在堡垒内部会更清楚地看到违法犯罪活动的全过程。他们的信息披露是最充分的，对社会公共利益的保护也是最有效的，对于这些有组织的违法犯罪打击也是最致命的。客观来说，“吹哨人”制度以一种单位内部人员事前或事中监管的行为模式，顺应了事中、事后监管改革形势，有利于弥补监管缺口，提升监管的针对性和实效性，能够满足政府监管和防范风险的现实需求。

二、吹哨行为的内涵和构成要件

建立“吹哨人”制度，其元问题便是对吹哨行为进行明确的定义，但目前国际和国内学者对于吹哨行为均有不同的理解，而且“吹哨人”一词自诞生之日起便带有双面性。目前，学界对吹哨行为的理解有正面评价，如将吹哨理解为举报、揭发等，但也存在负面评价，如将吹哨理解为告密、揭密等。不可否认的是，“吹哨人”制度与举报制度具有同质性，故此，在我国具体适用“吹哨人”制度时应对吹哨行为和举报行为进行明确界分，以免造成“吹哨人”制度和举报制度的混淆和乱用，反倒不利于“吹哨人”制度的具体实施。当然，“吹哨人”制度的建立本就是社会公共利益和组织私人利益价值衡量的结果，为了实现私人利益和社会公共利益的平衡，指引公民合法吹哨，需要对吹哨行为的构成要件进行明确界定。

（一）吹哨行为的内涵

当前，吹哨一词使用的频率很高，其最早出现于英国。英国警察在发现罪犯时，通常会以吹哨子的方式引起其同事或者公众的注意。后Nader、Petkas和Black-well将该词义（Whistle-blowing）引申为组织成员对组织内部的腐败、浪费、欺诈等非法或有害于社会公共利益的行为进行揭发。［14］澳大利亚学者Peter B.Jubb将吹哨定义为有权接触内部组织重大违法事件信息或数据的人，故意的、非义务性的将用人单位己经发生的或即将发生的重大违法事件向组织外部的纠错机构进行揭发。［15］而美国消费者维权人士Ralph Nader认为，吹哨是指内部人员发现所在组织机构有参与腐败、非法、欺诈及有害活动时，在衡量公共利益大于受雇组织利益后，向公众予以告发的行为。［16］日本学者简玉聪认为，吹哨是指单位职员等认为违反法令行为已发生或将发生时，为防止或矫正不法而向预先设定机构所做的通报。［17］目前最被广为接受的是Mice li Near对吹哨的定义，他认为吹哨是指机构内部的现任及离任人员，发现组织机构有非法、不道德及不合规矩的行为，向能够做出有效规制的组织或个人予以披露的行为。［18］

我国举报制度最早可追溯于汉武帝时期颁布的告缗令，即鼓励告发算缗不实。凡揭发属实，即没收被告者全部财产，并罚戍边一年，告发者奖给被没收财产的一半。［10］随着“吹哨人”一词在我国的传入和不断演进，我国学者也开始对吹哨一词进行本土化解释并尝试对吹哨行为和举报行为进行区分。如谢棋楠认为，吹哨所涵盖的范围很广，吹哨行为实际上是雇员基于合理相信雇主有损害公共利益的行为，因而向公众或能对该事项采取行动的人或权责机关，揭露或申诉这些信息的行为。［20］而学者王琴琴认为，吹哨是指因长期处于用人单位的内部环境中，劳动者对于用人单位的经营资讯较为熟悉，当用人单位发生或者即将发生违法、不当行为时，向能够对用人单位作出管理权限的部门予以揭露的行为。［21］学者彭成义在系统梳理世界各国的“吹哨人”制度后认为吹哨行为是指将其发现的违法违规、不端或不正确的信息或者行为向组织内或组织外进行披露从而拉响警报的行为。［22］纵观当下，学界对吹哨行为的定义主要是从行为主体、行为内容和行为方式等内容单方面进行建构，且忽视了需对吹哨行为和举报行为进行明确界分这一重要考量因素，具有一定的片面性。根据概念定义的准确性原则和明确性原则，对概念的定义不仅应反映其行为的基本特征，而且该文字表述要尽量简洁凝练、明白易懂。《指导意见》规定：建立“吹哨人”、内部举报人等制度，虽然“吹哨人”与内部举报人之间以顿号进行连接，表面看来二者处于并列位置含义不尽相同，但从“吹哨人”制度的历史沿革和学界共知来看，“吹哨人”其实就是内部举报人，二者以顿号进行连接并不是为了对二者进行区分，而是对“吹哨人”一词进行本土化解释。即“吹哨人”实际上就是内部举报人，吹哨行为（内部举报行为）是举报行为的一种类型，吹哨行为的行使主体只能是组织内部人员。举报是机关、团体、企事业单位和个人向司法机关和有关部门检举、揭发犯罪嫌疑人的犯罪事实或者犯罪嫌疑人线索的行为，即只有向特定机构检举揭发违法犯罪事实才可谓举报行为。基于举报行为和吹哨行为对象的一致性，笔者认为，吹哨行为（内部举报行为）是指组织内部人员将自己发现的、组织实施的、危害公共利益的不当信息或行为向特定国家机构进行披露而提醒公众注意的行为。这就已然限定了组织内部人员只能向特定国家机构实施吹哨行为，而不能向组织内部或社会公众实施吹哨行为。可见，我国吹哨行为的本土化定义相较于其他地区定义解释而言是内部人员向特定国家机构公开信息，即我国只承认吹哨行为的部分外部化。

（二）吹哨行为的构成要件

关于吹哨行为的构成要件，不同国家的“吹哨人”保护法案均做了不同的规定。虽然不同国家和地区对吹哨行为的认定要件存在差异，但吹哨主体、吹哨标准、吹哨内容、吹哨动机和吹哨形式仍是世界各国认定吹哨行为的普适性要件。目前我国尚未出台系统的“吹哨人”保护法案，但《宪法》《刑事讼诉法》《食品监管法》《贪污犯罪条例》等法律文本均设置了“吹哨人”条款，为了使“吹哨人”制度在我国得以有效运行。同时也是为了使企业利益与“吹哨人”保护之间实现有效平衡，指引合法吹哨，需要对吹哨行为的构成要件进行明确界定。

1.吹哨主体

吹哨主体即“吹哨人”，顾名思义是实施吹哨行为并受到“吹哨人”条款保护的人，这是认定吹哨行为的基础要件。“吹哨人”一词来自于拉尔夫·纳德（Ralph Nader）在1972年出版的《“吹哨人”：职业责任会议报告》一书。“吹哨人”应该能够在有效时间内促使用人单位的违法、不当行为得到某种程度的终止。［23］一般认为，将公众利益置于个人或部门利益之上，向社会大众披露单位的违法或犯罪信息的单位内部人员，就是“吹哨人”。而判断“吹哨人”是否适格，其首要因素便是清晰界定“吹哨人”的范围。随着经济社会的发展和公共利益的扩大化，吹哨主体已由最初的私营单位雇员扩充至包含私营企业、公共单位或其他类型单位的内部工作人员。在仔细考察“吹哨人”群体后，各国“吹哨人”保护法规定的“吹哨人”基本上可分为公务人员、私企员工和特殊职务人员三类。国际上通行的“吹哨人”是公职人员，因为公职人员在履职过程中，最早也是最有可能发现贪腐、影响公共利益或国家安全的行为。但世界上大多数国家都将私企人员纳入“吹哨人”的保护范围。因为无论私企是否受到政府监管，企业的各方面依然会影响公众生活，私企人员对于企业内部的监管不善、欺诈、抑或对公众的安全隐患等的举报自然应该得到保护。韩国、南非、英国等多个国家明确将公务人员和私企人员认定为吹哨主体。如《南非吹哨人保护法（2000）》第二条第1款规定：无论是私营部门还是公共部门的雇员，在披露单位违法犯罪行为后，都会受到本法保护而不会受到职业损害。但例外的是日本仅将私营企业工人列为吹哨主体。如日本《公益通报者保护法（2017）》规定：受本法保护的举报人必须是公司的“工人”。“工人”包括正式雇员、公务员、临时工人、兼职工人、兼职人员以及业务伙伴的雇员和兼职工人。此外，还有少数国家将短期相关人员和涉密人员纳入认定范围，以使得吹哨主体的覆盖没有漏洞。如澳大利亚的《公共服务法》就要求为机构履行职能的内外举报者提供保护。英国法律也规定承包商的举报披露也受到法律的保护。美国还为情报部门的工作人员颁布了《情报人员吹哨人保护法》，为在美国联邦情报机构工作的人员提供一些保护。纵观世界各国的“吹哨人”保护法案，虽然各国在法律条文中对“吹哨人”的范围界定不一，但基于吹哨制度的设立初衷和公共利益的扩大化，世界各国在司法实践中均对“吹哨人”适当做了扩大解释。这也意味着吹哨主体的扩大化是大势所趋。“吹哨人”理应包含所有单位的内部工作人员。

2.吹哨方式

任何受法律保护的行为都有其合法形式，吹哨行为也不例外，而认定吹哨行为最直观的感受便是吹哨方式是否合法。吹哨行为根据是否公开身份可分为实名吹哨和匿名吹哨。世界上大多数国家仅将实名吹哨认定为合法形式，因为实名吹哨的可信度更高，匿名吹哨存在的问题是雇主被指控有不法行为，却不知其指控来源是否合法以及被指控人是否有权利知道指控人的信息。故此，有学者就认为匿名吹哨是一种“不礼貌的行为模式”。但匿名吹哨会给“吹哨人”带来更多的保护，会鼓励“吹哨人”更加了解吹哨行为涉及的事项。［24］当然，任何形式和结构的选择都有其适合的政治和法律土壤，匿名吹哨行为是否合法，也需要切实考虑本国的文化背景、现实情况等主客观因素。如在日本境内，劳工通常会担心雇主事后进行报复，现实上采取匿名通报的方式不在少数，因此日本的“吹哨人”保护制度采取匿名通报形式对劳工进行保护。［25］关于吹哨行为是否需要有特定的书面形式，学界也曾展开激烈争论，但笔者认为，是否需要有特定书面形式的争论意义不大，因为吹哨行为的认定标准不在于书面形式或口头形式本身是否符合法律规定，而在于书面或口头吹哨行为中所具体包含的吹哨内容是否合法。即使是没有以特定书面形式进行吹哨但吹哨内容真实存在，为了维护社会公共利益也不应对此披露行为予以排除。如《纳米比亚吹哨人保护法（2017）》第30条规定：不当行为的披露可以书面、口头或通过电子方式并以规定的方式进行。同时本法第31条规定：（1）举报人口头作出披露时，披露的授权人必须使披露减少为书面形式，并包含与第31条第（2）款相同的细节。（2）如果举报人是文盲，则必须以举报人能理解的语言向举报人宣读、解释和解释根据第（1）款要求写的文字，举报人必须在作出标记之前予以批准，并且必须附有证明书。（3）如属盲人或有其他身体残疾但有识字能力的人，则必须做出第（2）款所要求的证明，并做必要的修改。笔者认为，吹哨行为本身就是价值衡量的结果，而对法律目的的保护也应高于对特定形式的维持，因为任何制度和权利的设立都是为了保护特定的设立目的，如果对法律形式的维持高于对法律目的的保护，那就是本末倒置。此外，国际上将吹哨行为还分为外部吹哨行为和内部吹哨行为，但由于我国国家层面只将向特定国家机构的披露行为视为吹哨行为，排除了内部披露行为构成吹哨行为的可能性，因此，在我国对吹哨行为以吹哨对象进行区分无实用价值。

3.吹哨内容

吹哨行为的合法化是社会公共利益和单位私人利益之间价值衡量的结果。故此，吹哨行为是否合法其实质要件便是吹哨行为的内容是否合法。关于吹哨行为的内容，不同国家均作了不同规定。大多数国家以列举式规定吹哨内容，如《南非吹哨人保护法》第9条第3款规定：在确定披露内容是否合理时必须考虑到披露对象的身份、不当行为的严重性、不当行为是否持续存在或将来可能发生、披露是否违反雇主对任何其他人的保密义务、已往或可能合理披露组织违法犯罪行为，由于以下原因而导致，已经或可能合理地预期作出该披露的雇主、个人或组织的任何行动先前的披露；该雇员或工人在向雇主披露时，是否遵守了该雇主授权的任何程序和公共利益。由此可见，南非受保护的披露内容包含不当行为的严重性、不当行为是否持续存在或将来可能发生和涉及公共利益三个条件。此外，《英国公共利益披露法（1998）》也规定：披露的内容必须是举报人“合理地认为”显示刑事犯罪、不遵守法律义务、破坏司法、危害员工健康和安全、危害环境或隐藏显示上述任何操作的信息。英国公共利益披露法规定的披露内容必须是涉及公共利益的事项。客观来说，大多数国家“吹哨人”保护法都明确将公共利益纳入吹哨内容。例外的是，日本“吹哨人”制度在立法层面上是为了保护私有利益，如《日本公益通报者保护法（2017）》第104条规定：如果企业有违反劳动法上所定相关法令之事实，劳工有权向劳动监督机关提出申诉；企业不得以该申诉为理由对劳工予以解雇或产生其他不利后果。虽然该条文的立法考量是侧重对私人利益的保护，但从实际形成的效果来看，该条文规定也现实发挥了促进企业遵守法令的作用，因此也可认为该制度在立法政策上具有一定的公益性格。［26］即使世界各国均认可吹哨行为涉及的事项是与公共利益有关的重大内容，但是关于公共利益如何界定，不同国家有不同国家的规定，不同判例也有不同判例的解释。但认定公共利益其核心判断标准仍是在一定生产基础上适合广大公民生存和发展的社会内容和特性，这是亘古不变的，改变的只是随着社会经济发展对适合广大公民生存和发展的社会内容和特性的重新界定。因此，判断吹哨内容是否合法本质上也就是在解释公共利益的内涵和类型。

4.吹哨标准

判断吹哨行为是否合法，其浅层次在于判断吹哨内容是否合法，更深层次是判断吹哨标准是否符合法律规定。吹哨内容和吹哨标准二者相互依存，判断吹哨内容合法的过程更是在判断吹哨内容是否符合吹哨标准的过程。按照不同国家和地区的制度实践，吹哨标准大致分为实际具体标准和合理相信标准两类。实际具体标准是指拒绝给对吹哨事项调查不充分或没有根据的雇员提供保护以此达到善意的要求，而合理相信标准是指保护雇员有合理理由相信雇主违反法律或法规的行为遭到报复。相对来说，实际具体标准比合理相信标准更为严格，且单位内部人员进行吹哨后遭到报复的可能性越高。如美国堪萨斯州规定：公共部门的吹哨雇员如果知道吹哨事项是虚假，或雇员隐瞒真相披露信息被辞退是合法的。科罗拉多州的法律不保护明知或肆意披露虚假信息的雇员。采用实际具体标准认定吹哨行为的法律后果较为严苛，法律虽然鼓励公众勇敢吹哨，但公众吹哨后易被认定为达不到实际具体标准的客观要求，使得意在保护社会公共利益的人处于受到不公正和恐惧报复的境地之中。世界上大多数国家和地区都采用的是合理相信标准。对吹哨事项是否是“吹哨人”自己发现的也没有强制性要求，即雇员披露了其他人发现的不当行为可以获得保护，理由是相对于调查人员来说，“吹哨人”可能更英勇，应该保护那些披露不是自己直接发现事项的雇员。南非、英国、美国堪萨斯州和科罗拉多州等国家和地区采用的是合理相信标准。《如南非吹哨人保护法（2002）》第4条第3款规定：作出受保护的披露并且有理由相信由于披露而可能受到不利影响的任何雇员，必须应其要求并在合理可能或切实可行的情况下为有关人员提供保护。《英国公共利益披露法（1998）》规定：披露的内容必须是举报人“合理的认为”关于已经发生、正在发生或将来可能发生的动作信息的公开。《纳米比亚吹哨人保护法（2017）》第2条规定：“吹哨人”有证据表明或倾向于表明有实施本法规定的不当行为，“吹哨人”可依据本法请求特定机构提供保护。

5.吹哨动机

公民实施某种行为必有其特定动机，对合法行为的认定固然包含了对行为动机是否合法的认定。公民实施吹哨行为在很大程度上是公民社会伦理选择的表现，在这一选择的过程中必然涉及公民的主观动机。为维护社会公共利益以防止不安全因素的继续扩大而进行的吹哨，是一种纯粹的动机，但也不能排除是公民与他人发生冲突后，基于自私、不满等非正义因素的打击报复心理，这种吹哨属于因个人私利而为之。纯粹的动机自然应受法律保护，究竟心存私利的吹哨能否被肯定，这就需要对动机这一因素进行探讨。吹哨行为的目的是为了保护公共利益，从理论上讲为了鼓励吹哨行为和保护“吹哨人”，立法本不应该对吹哨动机予以过多干涉。但就实践中发生的大量吹哨事件而言，纯粹动机少之又少，公民吹哨在一定程度上总是掺杂着其他因素，因此不少国家将“善意”作为劳动者主观动机的判定因素。如南非的“吹哨人”保护法第5条规定：公民可向法律顾问做受保护的任何披露；第6条规定：公民可向雇主做任何真诚的披露；第7条规定：公民可向内阁或执行理事会成员披露受保护的公开信息；第8条规定：公民可对特定人或机构作出有保护真诚的披露。由此可见，南非不仅仅对披露的对象作出法律顾问、雇主、内阁或理事会成员以及特定人或机构四种类型的区分，更对不同对象的披露动机进行了细致划分。向雇主、特定人或机构进行吹哨需使吹哨内容达到真诚的标准，而向法律顾问和内阁或理事会成员吹哨则无此限制，公民可向其作出任何内容的吹哨。南非“吹哨人”保护法相关条款规定吹哨行为必须真诚或受到法律保护，而该法第9条第一款第1项同时规定：一般受保护的披露是指雇员或工人真诚地作出的任何披露。由此可见，对受法律保护的披露应近似理解为真诚的披露，而由于“真诚”属于人的主观心态，无法定性定量衡量，但基于吹哨行为的目的在于保护公共利益，故此，南非的法律解释和司法实践中都将真诚解释为保护社会公共利益而吹哨。此外，《英国公共利益披露法（1998）》规定：如果雇员“真诚地向其中一个人披露”，并且“合理地认为相关的失败是与该人有关的事项，而该信息实质上是真实的，则该雇员将受到保护。”由此可见，英国对吹哨动机采取的态度也是真诚。不同国家无论是采用何种吹哨标准，都要求吹哨动机是善意的，至少并非完全为了私利。之所以要求吹哨行为并非完全为了私利，是由其设立初衷而决定的，吹哨行为首先便是在公共利益和私人利益中选择了公共利益，而公共利益比私人利益的道德和法律位阶更高，因此吹哨行为必须是为了公共利益才能得到法律保护。

三、“吹哨人”制度的法律定位

设立某项权利或制度的目的不仅在于确认该项权利或制度的合法性，更在于使该权利或制度内容受到法律保护不受非法侵犯。故此，建立“吹哨人”制度的目的不仅仅是为了确认单位内部工作人员享有实施吹哨行为的权利，更深层次的意义在于从法律上保护“吹哨人”。1777年美国霍普金斯诽谤案也说明了这一点。而如何从法律上保护“吹哨人”的元问题便是对“吹哨人”制度进行法律定位，即判断“吹哨人”制度在何种部门法领域内进行规制。目前，学界关于“吹哨人”制度的法律定位存在四种观点。第一种观点认为，“吹哨人”制度应用劳动法进行规制。如田小娟认为，“吹哨人”制度的目的在于劳动者通过举报用人单位的违法行为减少监管成本，保护社会公共利益［27］，吹哨行为是一种劳动监管方式。第二种观点认为，“吹哨人”制度适用于行政法领域。如詹强认为，“吹哨人”制度是在现代行政权的作用方式由“单一强制”向“多元合作”转变的背景下，作为一种勃兴于传统强制行政行为式微之势的新型执法方式［28］，其本质是一种行政执法方式。第三种观点认为，“吹哨人”制度适用于民法领域。吹哨行为受理流程本质是一种公益诉讼，在“吹哨人”诉讼中，原告实质上是政府，而“吹哨人”则是政府的代理人，政府授权“吹哨人”以公益诉讼的方式保护公共利益，因此吹哨行为实质上是一种民事行为。［29］第四种观点认为“吹哨人”制度适用于监察法领域。一方面政府建立“吹哨人”制度的主要目的在于预防和制止腐败行为，另一方面大多数法律法规和政府规范性文件都将“吹哨人”制度与贪污腐败行为、监察制度联系在一起。

上述四种观点虽然各具道理，但也确实存在偏颇之处。如第一种观点认为“吹哨人”制度是保护社会公共利益的劳动监管方式。而反哺劳动法领域，劳动法调整的社会关系是劳动关系和与劳动关系有密切联系的其他社会关系，即其本质上是调整劳动者与工人单位的私人利益关系，与社会公共利益无涉。［30］如果将“吹哨人”制度予以劳动法规制，则会造成公共利益与私人利益的混淆和冲突。此外，我国的劳动法律体系和司法实践中也尚未出现劳动法调整社会公共利益之说。第二种观点认为“吹哨人”制度是公民和政府密切合作的新型执法方式。第三种观点认为“吹哨人”制度适用于民法领域，对公共利益以民事行为进行保护和救济，这是“吹哨人”制度设立的初衷，但其论说主张“吹哨人”是政府的代理人，政府授权“吹哨人”以公益诉讼的方式保护公共利益。首先，政府代理人制度是英美国家特有的法律制度，我国尚未建立政府代理人制度，政府代理人制度在我国不具有现实存在性。其次，我国现有公益讼诉的行使主体仅为法律明确规定的机关和有关组织，尚未将个人纳入公益讼诉主体资格。第四种观点认为吹哨行为是一种新型监察方式，但他们的固有缺陷便是混淆了权利主体和权利协助主体的关系。我国行政法和监察法都明确规定了行政执法权和监察权的权利行使主体，其权利主体都是特定国家机关和工作人员，“吹哨人”只是特定权利主体行使权利的协助者，不具有法定权利主体地位。即便是对于国家机关、国有企业等公共单位的内部工作人员来说，其内部工作人员向特定国家机构披露单位危害公共利益的不当信息或行为并不是由于监察权或行政执法权赋予的，“吹哨人”并不是适格法律主体。此外，行政法和监察法具有法律主体不平等性，而“吹哨人”制度中单位内部工作人员和用人单位是平等的法律主体。对于第三种观点，笔者认为，此种观点不符合我国司法实践。故此，笔者认为以上四种部门法主张均无法系统全面地规制“吹哨人”制度。

笔者认为，“吹哨人”制度应归属经济法领域，吹哨行为是一种兼具个人言论表达权和公共利益监督权的新型“经济监管”方式。吹哨行为是对企业单位的市场监管行为，而市场监管行为本身就是经济法在起作用。当然，此处的“经济监管”并不是狭义的对企业经济效益的监管，而是包含对企业经济效益的监管和对国家机构监管权行使经济性的广义表达。一方面，“吹哨人”通过披露单位违法违规信息，从而对内促使企业纠正不当信息来发展企业的经济效益，另一方面，“吹哨人”通过披露单位违法违规信息对外则直接便利特定国家机构监管权的行使，使得特定国家机构对企业单位的监管更具经济性。这也符合经济法的调整特性，即吹哨行为是一种兼具个人言论表达权和公共利益监督权的新型“经济监管”方式。首先，经济法的基石是社会利益本位，经济法调整的是与社会公共利益相关的社会关系，这与“吹哨人”制度的保护内容相契合。其次，经济法是调整平等法律主体之间的社会关系，这与“吹哨人”制度的主体地位平等相符合。最后，从“吹哨人”的制度特性来看，“吹哨人”制度与民法、劳动法、行政法等法律部门都存在或多或少的联系，如果单纯归入以上任何一个部门进行调控都会导致调控结构的不合理，而经济法的调整方式是将经济民法方法、经济行政方式和经济劳动方法相融合的调整方法，经济法是调整平等的、行政管理性的劳动的社会关系的法律规范的总和。而且从我国“吹哨人”条款的立法实践看，我国“吹哨人”条款最早出现在食品法之中。故此，我国的“吹哨人”制度引入经济法进行调控符合设立初衷和国家需要，吹哨行为的经济法调控具体包含表达言论自由和监督公共利益两个方面的内容。

四、“吹哨人”制度的域外实施

（一）“吹哨人”制度的域外发展

“吹哨人”制度最早在西方国家建立，美国于1989年颁布了《吹哨人保护法案》，取得了较为满意的成果。随后，以色列（1997）、英国（1999）、南非（2000）和新西兰（2001）也相继颁布相关法案。从 2006年起，推出专门的“吹哨人”保护立法的国家开始大幅增加，比如日本（2006）、加拿大（2007）、荷兰（2010）、韩国（2011）、爱尔兰 （2014）、匈牙利（2014）、比利时（2014）、澳大利亚（2014）、斯洛文利亚（2015）等，我国于2019年也提出要建立“吹哨人”制度。目前世界上已有45个国家和地区建立起相对完善的“吹哨人”保护制度。其中颇具特色的便是美国、南非和英国等地的“吹哨人”保护法案。美国的“吹哨人”保护法案对“吹哨人”保护最为周到，而南非“吹哨人”保护法则对不同的吹哨对象规定了不同的吹哨标准。

（二）“吹哨人”制度的域外经验

目前，国际上对于“吹哨人”保护制度的法律规制主要有两种形式：一种是系统性立法，另一种则是颁布散见于其他法律中的“吹哨人”条款。从一般内部吹哨所采取的外观行动来看，通常为达到信息披露与提醒公众注意的目的，吹哨人会将企业的“秘密”向企业外的特定组织公开进行揭示，然而，这一行为不仅有可能因为违反公司的工作规则或劳动契约的义务规范而受到企业的惩戒处分，就现行实定法规范，也有可能因违反刑法上的告密、诽谤等规定而负相应刑事责任以及违反商业秘密法、公平交易法、公司法等有关商业秘密保护义务规定而要负相关民事责任。此外，由于吹哨人并非基于有权监督地位而进行信息披露，其将企业不法行为公告于社会大众，如涉及不实或夸张信息，可能在刑事上承担涉及妨害名誉及信用罪的刑事责任和在民事上承担因侵权行为而负的损害赔偿责任。因此，为了保护吹哨人免受来自企业的事后惩戒与相关民事、刑事责任，不少先进国家在立法政策上采取单一系统立法的方式保护实施吹哨行为的单位员工。但必须特别说明的是，即使是在国内法制上以单一立法形式能建构内部吹哨制度的国家，劳动或劳动组织代表所做的吹哨行为有无违法性的认定，除了有特别立法的保护规范而阻却其违法性外，其他分散性法律也可以对“吹哨人”予以保护。从全世界范围来看，建立系统性的立法来规制“吹哨人”保护制度能取得更好的实施效果。

制定了系统完善的“吹哨人”保护法案后，也要严格落实“吹哨人”保护的具体运行机制。如南非在2000年颁布了《受保护的信息披露法（“吹哨人”法）》，并根据本法建立了“吹哨人”公司（Whistle Blowers（Pty）Ltd）及网站，成为了世界第四个也是非洲第一个对“吹哨人”保护进行专门立法的国家。随后在2017年对本法进行了修正，完善的立法和富有成效的保障，让南非获得了国际顶级律所有关“吹哨人”保护的三星评级，与英国、美国、中国、加拿大和日本并列，不次于德国、法国、荷兰、澳大利亚。非洲国家为彰显制度的成效，2017年非洲的社会活动家、法官、律师、记者等还在塞内加尔成立了“保护非洲检举人平台（PPLAAF）”（https：//www.pplaaf.org），利用不同领域专家的技能和社会影响，通过加密通信、免费法律服务和媒体援助等方式，为特别困难和危险情况下披露不利信息的“吹哨人”提供帮助，鼓励他们分享与非洲有关的信息，且使他们免受威胁、报复和制裁。而日本在颁布《公益通报者保护法》后即发现，实务上产生了诸多在立法时未能或来不及加以考量的问题或现象，因此陆续实施相应调查研究，并发布相关行政指导方针，尤其是针对行政机关在制度运作上的角色与功能进行重新定位并调整其任务。此外，还依照《公益通报者保护法》在行政机关和主流媒体之外，委托律师事务所以及专门处理公益通报的公司来增强制度实用性和可操作性。

五、“吹哨人”制度的本土化构建

从“吹哨人”制度域外实施情况来看，一套完整的“吹哨人”保护制度其核心在于以下四个方面的内容：一是“吹哨人”制度的立法规制，即对“吹哨人”制度采取何种立法方式进行规制和将“吹哨人”制度纳入何种法律体系进行保护；二是吹哨行为的认定要件，即全面、系统、明确规定吹哨行为的合法形式；三是吹哨行为的审查程序，即规定吹哨行为的受理、审查、反馈程序；四是“吹哨人”的保护救济，即对“吹哨人”采取何种措施进行保护和救济。当然，为了确保一项制度能够取得较好的实施效果，尤其是将域外制度引进后不致发生水土不服，还应进行必要的宣传和评估措施，以此来促进该项制度的广泛运行。从“吹哨人”的角度来说，一套运行良好的“吹哨人”制度应该通过系统立法的范式明确单位内部人员的吹哨权利和吹哨要件，同时，政府应制定系统完善的吹哨行为受理审查机制和“吹哨人”保护救济措施，鼓励、引导公民合法吹哨，形成维护社会公共利益的良好风气。

（一）颁布系统全面的“吹哨人”保护法案

从世界各国立法情况来看，大多数国家和地区都将“吹哨人”制度以系统性立法的方式予以法律规制。虽然也有少数国家和地区采取分散立法的方式将“吹哨人”条款规定在不同的法律部门中，以此来增加“吹哨人”条款的可适用性。但从法理逻辑上来说，系统性立法比分散性立法更具可行性。“吹哨人”制度是举报制度的一种类型。我国本土的举报制度从汉朝时就已实际运行，而从我国现实来看，我国举报制度所取得的效果甚微，究其原因在于举报制度的法律设计存在缺陷。我国举报制度采用分散立法的方式使得举报的作用被分散在各个部门法之中，没有一个系统性的立法，让人感觉举报制度模糊、混乱。而对于“吹哨人”制度，既要吸取我国本土举报制度的实施经验和教训，也要遵循域外国家“吹哨人”制度的实施逻辑，从而对“吹哨人”制度进行本土化构建，使其在我国实际运行中取得良好效果。域外经验和本国教训最好的法律设计方式是采用系统性立法的方式，在彰显国家设立“吹哨人”制度决心的同时，也让广大人民群众感受到有法可依。

有关立法政策应采用何种的制度设计架构，学界的见解不一。有的学者主张采取告发架构，内部吹哨是指内部向外部所为的告发，因企业从事不法的经营管理行为，所以自应检举该等恶劣的商业模式。如美国和韩国为了奖励告发而设置了奖励金制度。另一派学者主张采用通报架构，即倾向于重视劳工向企业内部进行通报，并认为企业原则上是一个努力维持诚信的组织，如日本单纯设立了通报架构。而我国不承认单位内部人员向组织内进行的吹哨行为，故此，我国应采用告发架构，在遵守法律法规的前提下鼓励单位内部人员的信息披露行为，并对“吹哨人”进行适当奖励。在法律程式设计时，可汲取域外国家系统性立法经验，同时结合我国的本土法律体系，将其主要内容分为实体部分和程序部分。实体部分是行为所涉及吹哨事实的真实性内容；在程序部分，一般则包括如何认定为真实，以及认定后应如何对吹哨者采取适当保护。对既有的“吹哨人”保护条款加以整合，包括适用的对象范围，乃至后续有关的救济程序、保护程度等，使得“吹哨人”制度在法律运作上保持一定的联动关系。

（二）明确认定吹哨行为正当性的要素

就过去世界各国的立法经验和司法判例观察，主要从内容的真实性、告发的目的、手段或样式的相当性等三个因素来考量吹哨行为的正当性。由于吹哨行为是极具争议性的行为，因此对其合法形式也应明确规定，以防止滥用该权利或制度来满足违法要求。关于吹哨主体的认定，毫无疑问应根据社会发展趋势，将吹哨主体认定为单位内部人员。吹哨内容的本质是社会公共利益，但关于社会公共利益的保护则存在概括式立法和列举式立法两种方式，就如同行政诉讼的受案范围，采取单一立法方式总有其缺陷，故此，应采用以列举式立法规定，概括式条款兜底的方式进行明确。“吹哨人”保护法案相关条文中具体列举的披露内容，基本上是以设有罚则的法令违反行为作为适用对象。总的来说，在立法政策上将其适用范围限于设有罚则的法令违反行为，乃是政策意义上具有的重要特性。关于吹哨标准的认定，吹哨标准有实际具体标准和合理相信标准之分，而对于我国的“吹哨人”制度来说，应采取合理相信标准，一方面是为了鼓励公民吹哨，另一方面该制度在我国也尚在探索阶段，规定严格的吹哨标准不利于公民的准确把握和实施。而对于是实名吹哨或是匿名吹哨的规定，吹哨行为本身就意味着危险，如果硬性强调吹哨行为需采取实名方式，这无疑大大增加了公民受到威胁和损害的程度，而且当前我国对举报人、证人的保护措施有限。但是因为匿名吹哨而进行无意义的调查，或调查因缺乏必要咨询而中止等状况是必须负担的成本。公民吹哨形式可兼具实名举报和匿名举报方式。由于实名吹哨便于查清线索，应鼓励公民实施实名吹哨，并对实名“吹哨人”予以严格保护。最后要强调的是，关于吹哨动机，只要在实际上起到了保护公共利益的效果，均应认定为吹哨行为，而无需考虑其动机是否善意。对于可能出现的其他问题，则需要在制度实践中慢慢总结归纳，从而使我国的吹哨行为认定尺度更为切实可行。

（三）设立严格的受理审查渠道和程序

单位内部人员将自己获取的涉及单位的违法或犯罪信息向外部进行披露，就预示着单位人员已将自己摆在了随时可能遭受舆论影响和外界威胁的境地。因此，对“吹哨人”以及吹哨信息的保护无疑显得更为重要。随着科学技术的进步，大量数据信息随时可能遭到泄露，保护“吹哨人”以及吹哨信息的最佳途径便是建立特定机构集中处理“吹哨人”披露的信息。借鉴先进国家的“吹哨人”制度实施经验，我国“吹哨人”制度可配套建立内部信息安全举报机构，将所有的吹哨信息全部汇总至该机构，并对机构工作人员设置岗前培训，减少信息泄露的可能性，增强举报信息的实用性。就整体制度运作而言，内部信息安全举报机构作为“吹哨人”制度实施的法律专职机构，其不仅承担着“吹哨人”制度的教育、训练、宣传活动，还包括进行对“吹哨人”制度实效的各种调查，以及举办研讨会等等。从世界各国制度实践情况来看，在司法实务上遇到的困难主要包括民众对“吹哨人”保护法案的熟悉度不足和政府提供的说明不够。故此，应加强内部信息安全举报机构负责人员的法律知识和技能操作培训，确保内部信息安全举报机构负责人员的单一化和专业化。对于实名吹哨行为，必须回复调查程序、结果，并对吹哨人后续是否受到不利处分进行追踪。另外，规定严格的受理、审查渠道和程序，建立多种吹哨渠道，保障吹哨行为的渠道畅通，并提升对于吹哨行为处理的透明度，强化与“吹哨人”之间关于吹哨对应情况的告知。信息处理机构及人员应注重“吹哨人”的信息保密，不得泄露或以不正当方法使用吹哨时获得的资料，尤其应注意在调查被吹哨企业时，不得将“吹哨人”知悉的情报以及相关个人资料泄露给受调查企业，在最小范围内共有情报，确保调查方法妥当。

（四）制定实用的“吹哨人”保护救济措施

内部吹哨不仅会对自己造成利益受损，也会损害企业或同事的利益。内部吹哨的结果可能毁损企业名誉或降低企业价值，“吹哨人”也可能会因违反劳动合同上的忠诚义务、保密义务或企业秩序遵守义务等，从而成为解雇或惩戒处分的对象。因此，对“吹哨人”进行合理保护和救济确有必要。在组织“吹哨人”制度立法会、研讨会时，企业可能囿于成本、时间、人力考量等因素，无法参加有关制度方面的说明会。因此，为了加强“吹哨人”举报的有效性和“吹哨人”的自我保护，国家应定期收集汇总信息并出台具体的实施办法来规范内部举报程序，并根据职员和民众的意见，及时对吹哨行为进行检讨改善，并加强对单位内部人员知识技能培训，定期对单位内部人员进行训练，普及合法合规吹哨行为的法律知识，加强对吹哨流程的熟悉和法律解释的专业度，增强“吹哨人”的自我保护能力，减少或防止“吹哨人”受到威胁或损害。同时，特定国家机构应秉持保密、妥帖、迅速的原则处理吹哨程序。预先制定并不断完善“吹哨人”救济保护措施，制定严格的“吹哨人”保护计划和制度。其一，对“吹哨人”设置合理的举证责任，鼓励社会民众积极进行吹哨；其二，坚决执行对与吹哨相关的秘密保护和防止个人资料的泄露；其三，强化对匿名吹哨的应对方法文明化和对“吹哨人”的后续追踪制度。此外，针对预算、人力不足的地方特定处理机构，可以考虑在数个地域范围内成立联合处置机构，加强不同地区之间的信息交流与合作。

结语

“吹哨人”制度是一种兼具个人言论表达权和公共利益监督权的规范体系，顺应了事中事后监管改革形势，有利于弥补监管缺口，提升监管的针对性和实效性。系统梳理世界不同国家和地区的“吹哨人”保护制度，为我国建立起一套完整的“吹哨人”制度，提供颁布系统全面的“吹哨人”保护法案、明确认定吹哨行为的正当要件、设立严格的受理审查渠道程序和制定实用的“吹哨人”保护救济措施四个层面的宝贵经验。