法定解除权约定排除的实证研究

■张完连

（无锡商业职业技术学院，江苏 无锡 214000）

一、问题提出

全国人大2020年5月通过的《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）在第五百六十三条规定了法定解除权（该权利原在《合同法》第九十四条规定）,在合同履行过程中若出现法定情形，如“不可抗力”“预期违约”“迟延履行”等导致合同目的无法实现时，法律赋予相关主体可直接解除合同的权利。但在司法实务中出现了当事人用约定方式排除或限制了法定解除权的使用场景，常见类型如下：第一种，直接排除法定解除权的适用，如合同约定“除不可抗力外，双方均不得以任何理由解除合同。”第二种，合同中已存在约定解除权条款，并以此排除法定解除权的适用，如合同约定“除合同中规定的解除事由外，任何一方不得以其它理由解除合同。”第三种，双方承诺放弃法定解除权，如合同约定“为表明双方履行合同的诚意，甲乙双方承诺，除不可抗力外，任何一方不会基于任何理由解除本合同。”

合同中存在上述条款，但在合同履行过程中，出现合同法第九十四条（除第一项不可抗力外）情形之一的，当事人是否还能基于该条法律规定解除合同，在司法实践中存在两种观点。

二、观点之争

观点一：合同约定有效，当事人不享有法定解除权。案情及判决：北部湾有限公司（原告）与金程公司（被告）以及海宏公司被告三方签订一份《船舶买卖租赁合同》，约定：除非金程公司依照合同约定行使撤船权或丧失船舶所有权，北部湾公司不得以任何理由退船，包括强制性及非强制性因素，否则应按照合同约定的租期计算租金赔偿金程公司损失。后在合同履行过程中，北部湾公司认为金程公司交付的标的不能实现合同目的，要求依据《合同法》第九十四条第四款规定的法定解除权，解除合同。

在审理中，北海海事法院认为，关于合同的约定解除，《海商法》第六章未作出明确规定，但《合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件”之规定赋予了合同当事人约定解除权，基于合同自由原则，合同当事人可以通过约定解除权对法定解除权作出具体补充或改变。关于该合同中排除法定解除权的约定是否有效的问题，一审法院认为，该条系原被告在审慎评估交易风险、权衡商业利益的基础上签订，为各方当事人真实意思表示，原告为达成交易目的自愿对其享有的合同法定解除权进行约束，并未违反法律法规强制性规定，不属于《合同法》第五十二条第五款规定的情形，故合法有效，对原告具有约束力。该案终审法院维持一审法院的判决，但未对一审的该项观点做出评议。

该观点的法律依据和论证思路是：第一，契约自由精神是合同法最根本的精髓和原则，尊重当事人合同约定是该项原则最重要的体现。第二，对合同法第九十四条予以文意解释，“出现以下情况，当事人可以解除合同”，因其中使用“可以”一词，所以该条属于任意性法律规范，任意性规范属于指导性规范，当事人可以排除适用。第三，从法条设计角度而言，法定解除权设置在约定解除权之后，是约定解除权的有益补充，而不能成为优先于合同约定的存在。

观点二：合同约定无效，当事人仍然享有法定解除权。

案情及判决：宏达公司与骏马公司签订《设备开发协议》，约定宏达公司为骏马公司开发机心插件安装机。双方约定，签订协议后，任何一方均不得退出该协议。在设备交货后，因设备一直未能调试成功，骏马公司要求解除合同。宏达公司认为，根据合同约定，双方均不得退出合作，因此骏马公司单方解除合同构成违约，双方就此发生争议。

本案经广东高院最终裁定认为，涉案两公司签订的《设备开发协议》是双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。根据约定，提供合格设备是宏达公司的合同义务，其开发的成果需要委托方骏马公司验收合格。宏达公司一直未能举证证明其在交付近两年时间内已交付合格设备，骏马公司的合同目的不能实现，因此其享有法定解除权，即享有仅凭法定事由作出的意思表示即可使双方现有的法律关系消灭的权利，该权利不能以协议约定排除，其发函要求解除合同合理合法。

该观点的主要论点和论证思路是：第一，如果排除法定解除权的约定有效，将会导致一方当事人在另一方出现严重违约情形或不能实现合同目的的情况下，仍不能解除该合同，非违约方仍需受该合同义务的约束，明显有悖公平。第二，该条使用“可以”而非“应当”一词，旨在表明法定解除权是当事人的一种法定权利，在合同履行中，如一方出现合同法第九十四条规定之情形，另一方即享有解除和他的权利，该项权利是一项法定权利，不可以约定排除，但当事人可以自主决定是否行使。

三、立法剖析

法定解除权作为一项基于法律规定而产生的权利，该权利不能通过双方约定直接或间接予以排除，亦不能以事先承诺的方式予以放弃，否则与立法本意相悖，亦于当事人不公。具体理由如下：

（一）法定解除权基于法律规定而产生，不属于民事法律行为，不宜以任意性规范和强制性规范的视角予以定性和归类。

就法定解除权的权利属性而言，其既非人身权，亦非财产权。依据《民法典》第一百二十六条和第一百二十九条相关规定，法定解除权应当属于法律规定的民事权利，该项权利既不是基于当事人的主观意思产生的民事行为，亦不是通过事实行为而为当事人所取得，更非基于客观事件而发生，而是基于法律的直接规定产生的民事权利。

市场活动中的不同主体之间的交易关系，在合同领域最终表现为双方通过民事法律行为创立、变更、终止某种债权债务关系。民事法律规范主要是对当事人通过自己的意志确立的交易关系进行调整、规范和评价的法律规范，该等法律规范，从法律属性上分为任意性法律规范和强制性法律规范。对于任意性法律规范，法律只是指导当事人行为，双方如有约定则“约定大于法定”，对于强制性法律规范，应依法行事。但是，法定解除权并非基于民事法律行为产生，而是基于法律规定直接产生的一种法定权利，所以，其不宜纳入民事法律行为所形成的权利义务的框架下定性、归类。

（二）法定解除权属于形成权，该项权利在合同签订时尚未现实化、确定化，无法成为处分行为的客体，因此事先的处分行为无效

法定解除权属于形成权。从法律概念上讲，形成权是指当事人一方可以根据自己的意思行事，从而使法律关系发生改变的一种权利。形成权有追认权、选择之债的选择权、合同的撤销权等[1]。形成权的概念属于法学理论范畴，在现有法律规范中未有形成权的定义、种类、行使方式和消灭制度。

在我国《合同法》中未明确解除权的性质，因此在法学理论界对该项权利的定性一直存有争议，《民法典》第五百六十四条关于合同解除权的行使期限的规定使得这一问题的答案更加明朗化。第五百六十四条第二款规定参照了合同撤销权期限和行使规则的相关内容，印证了合同解除权和合同撤销权在性质上属相同或类似权利。《民法典》规定了合同解除权的行使期限，但未规定合同解除权的抛弃制度，为了使可解除的合同在当事人之间的状态尽快明确化，该项内容可以参照《民法典》总则的相关内容。

参照《民法典》第一百五十二条第三项规定，法定解除权亦可以明示或默示的抛弃使其消灭。笔者认为，法定解除权的抛弃制度应当解读为：首先，法定解除权并非自始存在，该项权利在当事人之间是否产生以及产生的时间点具有不确定性。其产生的时间点既不是合同签订时亦并非合同生效时，而是在合同履行中出现法定解除权的情形后才产生。那么，在合同签订之初，当事人如何能对一项尚未产生的权利作出界定或约定排除呢？其次，法定解除权的享有主体在合同签订之时仍未确定。对于合同双方当事人而言，在合同法定解除权情形出现之前，究竟哪方是将来享有解除权的当事人仍属未知，又如何能做出放弃权利的意思表示？明显与常理相悖。再次，法定解除权作为形成权，对该权利的约定或处分只能发生在权利产生之后，对未来权利特别是存在与否仍不确定的权利的处分不能成为有效的处分行为。因此，权利人在享有法定解除权后，可以明确表示或自己的积极行为表明其不行使法定解除权，才是法定解除权的正确实施之道。

（三）法定解除权是法律赋予一方当事人的救济选择权，该项权利的设置既是市场经济效率原则的要求，同时亦是法律公平公正原则的体现

根据《民法典》第四百六十五条之规定，合同一经有效成立，就在当事人之间具有法律效力，当事人需恪守合同。但在合同履行过程中，由于情况变化致使合同履行不可能，合同继续存在已失去积极意义，法律理应赋予相关主体救济选择权，通过行使解除权使双方的法律关系归于消灭，使其能从合同中解脱出来，以尽快进入下一个交易关系中，这也是市场经济效率原则的体现。

《民法典》第五百六十三条所列举解除的情形，除不可抗力外，均是一方严重违约致使不能实现合同目的的情形，若该等情形出现，非违约方仍需恪守己方合同义务或仍需被迫继续等待违约方履行合同，明显有悖法律公平公正。当然，享有法定解除权的权利主体自愿继续等待或接受现状，是其对权利的自由处分，法律理不应予以干涉。

《民法典》中的合同解除制度是以约定解除权和法定解除权为根本、以特定有名合同中的任意解除为特例构建合同解除制度。法定解除权的设置所保护法益是市场经济的效率原则和法律制度的公平公正理念，约定解除权的设置所保护的法益是契约自由精神。法定解除权就其权利属性、权利本质以及立法目的而论，均不可以通过合同事先约定排除适用，如果约定解除权排除法定解除权得到认同，那么法定解除权就有可能被随意架空，法律创设该制度的目的将付之东流。因此在合同条款中出现的任何形式的排除条款均应当认定为无效，而该权利的消灭可依法定期限的经过和当事人的放弃而归于消灭。