简论“亲亲得相首匿”在我国当代法律中的价值

镡申轩

摘要：“亲亲相隐”是我国古代一项重要的诉讼制度，它一方面反映了儒家“纲常伦理”对于古代法律体系的影响，另一方面反映了古代社会对这种伦理价值的认同及追求，但对于“亲亲相隐”制度的看法，许多学者对此褒贬不一。本文大致分为三个部分，第一部分详述笔者查阅到的相关文献资料，梳理不同学者的理论认知，第二部分则从“亲亲相隐”的基本概念入手阐述其历史演变，第三部分结合国内外相关规定分析其在当代发了法律中的价值。

关键词：亲亲相隐;中国古代法律;现代法律;价值

一、文献综述

“亲亲得相首匿”作为一种诞生于我国古代的重要法律查制度，许多学者对其存在的价值都进行了研究并提出了自己的观点，在阅了相关文献资料后发现，大多数学者对其是持辩证的肯定态度的。有人就认为从历史发展的角度来看，包庇窝藏罪与“亲亲相隐”在范围上呈现出一种对立发展的态势;有人认为这一制度在中国适用了近两千年，其本身就有存在的价值，我们不能用“一边边倒”的态度去对待它，而应该“去其糟粕，取其精华”，更好地为我国法制建设服务;还有人对这一内容做出了更细致的研究，认为要继承其符合人权保障的内容，摒弃带有封建色彩人身依附性质和宗法制的糟粕，努力挖掘出“亲亲相隐”在我国法治发展中的价值;针对这一价值，有人认为其价值体现在维护人情，符合相关刑法之基本原则，并且在目前法价值多元化的社会是极为必要的存在;站在博弈论的角度对此进行了研究，认为亲属豁免权是一种民间渴望的私权利，而法律包括系列惩治犯罪的行为则代表了国家公权力的对我们私生活的一种强制介入，所以其中存在国家与民间，以及国家不同部门之间的一种博弈;当然，还有一部分学者对这一制度是持否定态度的，如有人认为我国“亲亲相隐”体现的是封建思想上的不平等，忽视了对个人权利的保障，虽然西方也有此类规定，但其是在坚持法律面前人人平等原则下对个人权利的一种保障制度;还有人认为对于“亲亲相隐”要进行适当的把握适用，在涉及严重的危害社会或国家利益的重大犯罪，必须要予以突破，不得适用，否则会不利于国家打击犯罪。

二、基本概念及历史演变

（一）基本概念

“亲亲相隐”指古代亲属之间相互隐瞒犯罪，不告发作证的得以豁免的一种法律制度，在古代，为了维护宗法伦理和家族制度，"亲亲相隐"这一法律概念被直接或间接地引用，进而形成了古代刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。值得注意的是，这里将概念限制在“我国古代”并不意味着这一法律概念是我国所独享的，只是西方法律制度、社会体系以及对于亲属的理解都与我国古代有巨大的甚至截然相反的差异，所以为了便于研究和理解其起源，在此有必要将这一概念限制在我国古代这一时间范围中。早在两千五百多年前的“圣人”孔子就曾对此做出过定义，“父为子隐藏，子为父隐，直在其中矣”这句话按照现代的意思是说，当父母犯罪时，子女要为其隐藏相关的犯罪行为及证据，而当子女犯罪时，父母亦要为其隐瞒犯罪，这些是不言而喻的规定。总的来说，这一范围是不断扩大的，如孟子不仅强调“孝”还强调“悌”道在社会中发挥的作用，进而将这一范围扩大到了兄弟之间，到了汉代则进一步扩大到了“五代血亲”之间，到了唐代，《唐律疏议·名例》中又增加了“同居关系”的规定，将这一范围突破了血缘的限制，与空间范围相结合，大大地增加了适用范围，到了明清，还扩大到了“女婿”的范围。到了现代，我国现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》（下简称《刑诉讼法》）第一百零八条第六项对近亲属的范围限定在“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”之间，当然，这并非“亲亲相隐”中的范围，但我们亦可作探古之作用，对照古今法律规定的亲属范围的变化。

（二）简述历史演变

1.确立与发展阶段。早在西周时期，这一制度就产生了萌芽，其发源于宗法制，“亲亲相隐”所强调的“家族”、强化族人之间的“血缘联系”正是以此为纽带的西周“宗法制”所需要的。学术界最早认为是以孔子为代表的儒家，在春秋战国时期对其进行了确立，并明确指出，这仅使用与不危害国家利益时的犯罪，在当犯罪触犯了国家利益时，这一制度是可以被突破的。可见，这既符合当时儒家核心思想的要求，又符合当时宗族时代的要求，因为以孔子为代表的诸多儒家学者的毕生政治追求就是要恢复“周礼”，他們认为当时的社会已经处在了“礼崩乐坏”的地步，而“亲亲相隐”似乎更能在法律的层面上满足恢复“宗法制”的要求。值得注意的是，到了秦代，秦素以“严刑俊法”而著称，实施“法家”的治国思想，确立了“连坐制度”，其法律仅明确规定了父母如犯罪而子女告发，官府一律不受理此类案件的制度，而对于其他亲属的适用状况，法律似乎并没有做出明确的规定。

到了唐代，标志着我国“中华法系”成型的集大成之作《唐律疏议》问世，其中《名例》以“总则”的形式对“亲亲相隐”中的“同居关系”做出了规定，而其分则部分更是做出了详细的规范，但需值得注意的地方是，与汉代相同，唐代律法也规定了如“十恶”之罪是不能隐瞒的。这是我国“亲亲相隐”制度发展的巅峰时期，随后朝代大致延续了唐律中的规定，但对此制度的范围也做出了相应的调整。

作为一种在中国社会重病延续了两千多年的制度，在清末系列“修律”活动中，虽然内容有所修改，但其基本原则依旧被保留了下来，民国刑法也规定，亲属之间藏匿犯人及湮灭证据等得以减轻或免除其刑，将其适用范围缩小在了“藏匿”以及“毁灭证据”，但伴随着新中国的成立，该制度被认为是封建残留而彻底退出了历史舞台。

三、简述国内外之规定及其在当代法律中的价值

（一）国外法律规定

“亲亲相隐”制度并不为中国所特有，而是古今中外比较常见的一种法律现象。国外最早有关“亲亲相隐”的记载出自古希腊时期柏拉图所著的《游叙弗仑》，其中记载了游叙弗仑因诉其父杀人而遭到苏格拉底的谴责，认为“为子者诉父杀人”是慢神的事。美国就规定了“亲属拒绝权”，但由于其立法的特殊性，有的州认为只有在刑事诉讼中才能适用，而有的州认为在一些民诉案件中也可以适用，还有的认为在二者中都能适用。此外，美国法律还规定了婚姻内的“交流秘密特权”，其是为了保护夫妻双方的关系及隐私，英国则同美国一样，也规定了“亲属拒绝”制度。1994年的德国的《刑事诉讼法典》就详细规定了亲属可以拒绝出庭作证，而在其《刑法典》中，也有对特定对象帮助逃脱、藏匿、做伪证而免于处罚的规定，法国《刑事诉讼法》第448条、449条也照做出了规定。总而言之，国外涉及该制度的法律主要体现在：（1）关于藏匿（2）关于隐瞒犯罪（3）亲属之间的财产类犯罪（4）关于帮助犯（5）配偶间的保密义务等方面，而且还涉及实体法和程序法的规定。

（二）我国相关规定

我国2012年新修订的《刑诉法》第188条就加入了有关亲属可以决绝出庭作证的内容，现行《刑诉法》第193条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由....可强制其到庭作证，但其是被告人配偶、父母、子女的除外”，值得注意的是此条规定将亲属范围仅限于“配偶、父母、子女”，且只是不得强制其出庭的例外，原则上只要被告亲属同意，满足《刑诉法》第六十二条“凡是知道案件情况的人，都有作证义务”，原则上是鼓励其出庭作证的。我国《民诉法》也规定人民法院依照职权取证，“有关单位和个人不得拒绝”由此可见，我国程序法中的相关规定并不支持“亲亲相隐”的原则。再来看实体法中的相关规定，我国《刑法》第三百一十条的规定，窝藏、包庇罪是指，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为”，在这一规定中任何达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人都可以满足上述犯罪的构成要件，由此可见，不论是程序法还是实体法，不管是民法还是刑法领域，都是提倡“大义灭亲”的。

（三）“亲亲相隐”在我国当代法律中的价值

1.有利于实践的要求。就程序规范而言，试想在绝大部分案件中，如果一个儿子犯罪，作为其近亲属包括其父母、妻子、兄弟姐妹，怎么可能愿意出庭作证呢，即便强迫他们出庭，其证词又有多少可性度呢？甚至我国绝大数的检查机关，都不愿采用被告近亲属的证词，那么如果法律对此强制规定，则很有可能使这一条文在司法实践中变为空文，这也是为什么自2012年《刑诉法》修改后，将被告人“父母、配偶、子女”排出在外的原因，在司法实践中，如果强迫亲人之间相互指證，是一种“舍近求远”的做法。至于包庇、窝藏而言，虽然我国鼓励这种行为，在许多案件中，往往在犯罪初期，嫌疑人家人或多或少地会为其提供帮助，本文认为关键在于要认清这种帮助的程度是什么样的，目的是什么，是间接的还是直接的，在“打击犯罪中”剥离出人之常情的部分。

2.有利于维护社会伦理秩序。在当今社会，好像一提起“社会伦理”就觉得是一种封建思想对人们的束缚，其实不然，社会本身的存在及其延续性就证明了这种“人情伦理”的重要性，有人就说法律是确认并保护了一些值得保护的社会伦理观念，这句话是有一定道理的。如刑法中故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪等都是我们所讲的“自然犯”，他们扎根于人性之中自然的“恶”，法律正是为了限制这种“恶”的存在，如忽视这种最基本的家庭“亲亲”关系，就又等同于助长了这种“恶”。我国就曾有一段大力提倡“大义灭亲”的时期，妻子举报丈夫、学生揭发老师等等，试想，这段时期的法制有进步吗？或者说在那样的连基本伦理秩序都丧失的年代还存在着法律吗？所以，在这一层面，“亲亲相隐”所体现出的伦理价值，其实就是我们当代法律所不可或缺的观念。

3.有利于补充法律的不足。西方有句谚语“法不理琐碎之事”，的确法律不是万能的，它的触角不可能伸到社会的各个层面，就犯罪而言，刑法只不过是“笨手笨脚”的规范，一个人从出生到其走上犯罪的道路，关键的不是其刑法学的好不好，而是社会尤其是家庭对其所带来的影响。从犯罪预防的角度看，如果一个人因为妻子或者父母、子女货其他近亲属的举报而入狱，在一般情况下这个家庭成员之间的基本信任及家庭观念在此刻就已经崩坏了，试想，这样的犯罪人服刑出狱后，他能够重燃生活的希望吗？他是否又会走入犯罪的道路呢？当然，这只是一种最坏的情况，但也不能看出这种家庭关系对犯罪特殊预防的重要性。“法治”社会的关键是在于“人”，法治也远远不是冷冰冰的条文，这也是我们今年来强调“家风”的原因。

四、结语

“亲亲相隐”虽然是诞生与我国古代的法律制度，其历经两千多年所累积下来的东西当然有糟粕，但必然也存在对当代法律有价值的地方，甚至西方许多国家的法律中都有此概念的存留，遗憾的是如前文所述，我国立法中似乎将这一“传统”完全摒弃了，即使有也只是极小范围的排除，并无具体的规定。“礼是对法的指导，法是对礼的维护”，总之，我们还是要对这一制度辩证地看待，用“扬弃”方法让它的价值在当代法治社会中发挥应有的作用。

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