论自甘风险适用的研究

魏彦文

摘要：2021年5月22日9时，甘肃马拉松如约举行，但举办此次赛事却没能取得理想结果。相反给其他举办马拉松的城区敲响了警钟。因为在此次马拉松比赛过程中有众多参赛选手因天气导致身体失温冻伤或死亡，这是在国内马拉松赛事中比较罕见的，是天灾还是人祸？伤亡者需要“自甘风险”吗？本文从域外比较，过失相抵性质及适用方面阐述此类活动。

关键词：责任;自甘风险;过失相抵

一、当前自甘风险的现状

（一）国内自甘风险的现状

前世今生的“自担风险”原则是什么？“自愿性風险”源于罗马格言“不伤害责任人”，又称“自愿性危险，自愿性风险”，是对违法行为责任免除的辩护，是指受伤害人知情的规则，某些行为会导致某些风险，但能够独立承担相应的风险;2021年正式实施《中华人民共和国民法典》的侵权责任部分，增加了“自愿风险”原则在法律制度中，风险自主权应是一项普遍性原则，增加此原则更体现了尊重个人自由、合理分配风险责任的理念。

（二）国外自甘风险现状

在美国，历史演进同样使自甘风险分为当代和现代自甘风险 ：

1、当代自甘风险

当代自甘风险，亦称传统自甘风险。作为普通法的一般规则，它的合法性基于三个原则：善意的不适当伤害（同意不是侵权）、善意的和不可否认的（使用自己的边界而不伤害他人），行为本身（他人作为手段所实施的行为被认为是自己的行为）;法律依据来自三个方面：个人行为自治、公共行为自治、理性与正义;它以当事人主观意识的内容、行为结果和行为本身为客观判断标准。

2、现代自甘风险

近年来，随着社会经济的发展，基于美国各州的判例增多，以传统自愿风险为基础，新类型的风险相继出现，而这些新类型主要是以当事人之间关系的维度分类的。（1） 因美国法律强调公权力的监督、规制作用，所以要求被告对申请人是否负有特定注意义务做出区分，可分为第一风险承担和第二风险承担。（2） 根据双方当事人的约定程序提前约定承担风险为标准分为显性风险假设和隐性风险假设。（3） 根据申请人的自愿性行为和对风险后果的理解，可以将其分为合理的风险承担和不适当的风险承担，鉴于应调整相对过失原则，而不是自愿风险规则;

二、自甘风险与过失相抵的内涵

（一）自甘风险的定义

自甘风险承担，又称自愿性风险承担，因为汉字中“甘”的含义就蕴藏着“愿意”的意思。自愿性风险则是指当事人知道或者知道自己将承担一定的风险，但仍然承担风险的原则，是普通法上的免责事由。这意味着被伤害人自愿参与具有一定风险的休闲体育活动。对自甘风险的主要因素有：首先是主办方组织的文化体育活动是具有一定风险的文化体育活动;其次受伤害人意识到此类文化体育活动的风险，但自愿参与其中;再次是参与者的行为与受伤者遭受的损害之间存在因果关系;最后，参加文化体育活动的人既没有故意，也没有因损害造成的重大过失。

（二）过失相抵定义及特征

过失相抵原则，是请求人兼具过错赔偿能力，因同一违约行为而获得利益的，应当从赔偿金中扣除。马拉松比赛就应属于此原则的调整范畴，即同一事实既损害债权人利益，又使债权人受益的，应当从损害中扣除利益;损失大于利益的，应当从损失中扣除损失。其特征为：1、受伤害人有故意或者过失。2、具有不当行为，包括作为和不作为，是过失相抵的客观要件。3、受害人的行为必须是通常的、不可缺少的原因之一。最终导致扩大损害范围，受害人的不当行为可能是一个共同或单独的原因。4、民事责任平衡，民事责任的承担方式有终止侵权、解除妨碍、恢复原状等。但是，减轻责任应当是以其他形式不能赔偿的损害赔偿责任，如名誉权受到侵害时，影响和名誉的消除部分不能得到赔偿，而对损失和精神损害的赔偿可以通过过失来实现。5、被伤害人具有过错赔偿能力，关于被伤害人过失赔偿能力的理论有多种。主流观点认为被伤害人必须具有责任能力，才能对过失进行赔偿。

三、自甘风险与过失相抵法人区别

过失相抵与自愿性风险的区别主要体现在以下两个方面：一方面，要求侵权人和被伤害人同时犯错误，不存在自愿风险的;另一方面，错误赔偿成立后，不是完全抗辩，而是根据双方当事人的错误程度承担损害赔偿责任，风险成立后，主张免责是完全抗辩。

四、个人观点

2021年5月甘肃马拉松事件最终导致多人遇难，各专家对其背后适用的法律也是意见不一。我认为此次马拉松事件不适用"自甘风险原则"，首先与自甘冒险作为免责事由要素不符，其次也不利于鼓励这些活动组织者积极开展体育运动 。理由如下：

第一，比较过失假设与比较法的发展相对应，从域外各国判例理论的发展趋势来看，风险承担的意愿逐渐向比较过失发展，鉴于被伤害人对危险本身的了解不足以证明被害人同意承担风险;根据法国、比利时等国的法律，逐渐被比较过失原则所取代，即根据受伤害人和行为人的犯罪程度确定责任 ;在德国和葡萄牙，为了解决这一问题也承认了过失赔偿的可能性，借鉴比较法的经验，我国民法典也应当以此来规制。

第二，自愿性风险往往被作为一种类似解放形式的辩护，责任则成为争议的焦点。在这种情况下，通常是受伤害人和其他人，根据基本法律关系，包括其他参与者、公共场所负责人，群众活动等的组织者。组织者对被伤害人负有注意义务，而其他人往往以被害人自愿承担的风险作为免责或减轻责任的抗辩理由，因此责任成为纠纷的对象。

第三，它被广泛应用于几乎所有的风险活动中。自愿性风险主要集中在一部分体育竞技活动中。其次包括危险的娱乐活动以及其他具有一定风险的活动。需要指出的是，一般认为风险较低、可控的培训、教学等活动不属于自愿性风险的适用领域。

第四，对自愿性风险的性质和条件认识不到位以及自愿性风险与过失没有严格区分也是做出错误决定的理由之一。

最后，相比较过失规则可以适用于自愿冒险，但更应当注意的是，更多域外法律规定中自愿性风险主要适用于伤害的发生，而过失规则既适用于损害的发生，也适用于损害赔偿的蔓延，对于自愿承担损害后损失的增加，不再适用自愿承担风险，应当考虑过失赔偿。

参考文献

1，钱学峰、田茵.美国体育中的自甘风险类型及其价值研究[J].成都体育学院学报，2018

2，陈龙业.论《民法典》侵权责任编关于免责事由的创新发展与司法适用[J].法学适用，2020

3，王利明论.高度危险责任一般条款的适用[J].中国法学，2010