协商执法：行政执法模式新探

邓小兵，王鑫圆

(兰州大学 法学院，兰州 730000)

协商执法是社会主义协商民主制度在行政执法领域繁衍的果实，是最能体现“合作治理”理念、保障公民权益的执法方式。其旨在执法过程中充分赋予行政相对人参与权、话语权与决定权，让其有能力与行政机关就行政执法的诸多内容平等地进行沟通、交流、博弈，从而将行政执法程序打造成一个理解、包容、愉悦的服务过程，以此不断提升公民对行政执法程序与结果的满意程度，促进人民当家做主权利真切实现。

一、基本问题探析

(一)协商执法的性质

在《辞海》中，“协商”是共同商量的意思。基于这种理解，协商执法最核心的要义是指行政执法过程中协商主体需要共同商议。学者们对协商执法的性质主要有以下观点：(1)是行政机关执法过程中的一种程序，即“协商”程序，所以这只是一种程序行为，可不涉及纠纷的处理与解决。(2)是一种纠纷解决方式，是行政主体为了履行行政管理职能与相对人或利害关系人在平等协商的基础上，就如何作出行政行为、解决行政争议达成行政法上的合意——行政契约的制度。其中有些学者进一步希望赋予协议强制执行力，一方违约时另一方可依该协议寻求救济。(3)是区别于传统强权执法的一种柔性的执法方式。如“协商性行政执法是指在行政执法过程中采取商谈、劝诫、说服、诱导等方式争取相对人的理解、同意和配合，从而达到行政目标的一种执法方式”[1]。(4)协商执法是一种现代行政执法理念[2]，提倡执法过程中行政机关应充分尊重相对人的主体地位，与相对人交流、协商，而非单方作出执法结果，是一种有别于传统非合作式的执法理念。以上观点中，第四种观点的正确性是毋庸置疑的，而其他三种观点是从不同角度展开的。秉持第一种观点的学者从行政执法的过程出发，认为协商执法的本质在于执法过程中的“协商”步骤，而非达成合意的结果，所以他们重点关注协商程序的构建研究。第二种观点偏重协商的结果，以达成合意解决纠纷作为本质特征，并以此区别于传统执法。依这种观点存疑的是：双方虽经过充分的协商，却没有达成执法合意时，这种执法模式是否属于协商执法的范畴？第三种观点从方法论的角度出发，将协商执法定义为一种新型执法范式，相比于前两种观点更加综合与科学。

确定性质不能将协商执法的过程与结果分开而论，否则就会落入其究竟是“程序”还是“协议”的窠臼，引起非此即彼的争论。协商程序既是行政机关与相对人沟通、表达的交流渠道，更是解决问题的过程，虽然协商的方式、程序各有不同，却是协商执法不可或缺的一部分。其对应的结果依据不同的模式选择，可能是和解协议、单方行政决定，还有可能是调解协议。所以协商执法是协商性行政执法方式的总称，一种全新的执法范式，其本质特征有：(1)行政机关在执法过程中即行政行为作出之前必须与相对人就执法结果进行充分协商；(2)双方以达成执法合意为目的；(3)双方有处分权，尤其是相对人对执法结果有决定权。

(二)执法模式解读

1.具有多重维度的原因分析

研究协商执法的模式必须考虑以下两个问题：(1)是否以事实、法律不清或者非经重大投入不能查明(以下简称为难以查明)为适用前提？(2)行政机关与相对人充分协商交换意见后，是否必须达成合意？围绕这两个争议还可以引出第三个小议点，执法结果应该以何种方式作出？这些问题，既相互独立又层层递进，对不同问题的不同观点又直接影响其定义、范围和模式，可演变出不同版本的协商执法，从而彻底影响其与传统执法的区分、衔接以及对不同质疑的答案。所以对前述问题的不同观点造就了协商执法的多重模型。

如果对问题(1)的选择是否定的，行政机关会把协商执法作为一种首选或者主要的执法方式，其特点是有较少的适用条件限制，双方对适用的选择有较大的自主性。如果答案是肯定的，协商执法作为一种可选择的辅助执法手段，在传统执法无法开展或不适合的情形下才能运用。此时对适用的前提和范围都有较大限制，执法中通常还伴随着行政权力的处分，执法结果更具灵活性。如果对问题(2)的选择是肯定的，其模型应该是协商——合意，这是最经典，也是最理想的协商执法模式，但此时协商失败就不属于协商执法范畴。不需以合意为条件的协商执法，更加彰显的是“协商”程序价值，即使未协商成功也属于协商执法范畴。虽然对问题(3)现行关注并不多，但也是研究中必须考虑的问题。要求执法结果必须以和解协议方式作出的协商执法，适用范围较小，但实践中协商成功后，行政机关以单方行政决定的方式作出执法结果的情形也并不少。

2.协商执法的四重维度

协商执法的四种定义，或者说四种模型、四重维度是依据前两个争议演绎出的。第一重也是最广义的协商执法，即不以难以查明为前提条件，也不要求协商主体必须达成合意，只要求双方为达成合意而努力的沟通、交流、协商。这是一种在现有法律制度下就可以普遍实现、易于与传统执法方式衔接、成本较低的协商执法模型。它将“协商”程序作为协商执法的本质特征，对性质持第一种观点的学者们更倾向于这种模型，反对未经 “协商”之前，行政机关单方作出行政决定。第二重维度的协商执法不以难以查明为适用条件，但要求行政机关与相对人达成执法合意。第三重维度的协商执法要求以难以查明为前提条件，并要求行政机关与相对人为达成执法合意协商，但不介意未达成合意。第四重维度是最狭义的也是最严格的协商执法，除了以难以查明为前提条件外，还要求双方必须达成执法合意，这种协商因涉及对行政权力的处分，常面临违法的质疑，现行情形下实现度也是最低的。

表1 不同维度下的协商执法模式

续 表

对现行争议以及对不同维度的协商执法探析可知，对协商执法性质的前两种阐释，凸显的只是单一特征，忽略了对其他争议以及特征的解读。由此带来的弊端是定性明显具有排除其他特征的倾向性，不仅不能科学涵盖制度特征，也很难推理出完整的执法模式，更不用说构造多重执法范式了，所以第三种定性是最科学的。

二、发展中的困境与阻力

“合作治理”毋庸置疑是国家未来治理的主要理念与方式，就如哈贝马斯所言：“从法律理论的角度来看，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得其合法性：公民应该时时能够把自己理解为他作为承受者所要服从的创制。”[3]所以，行政执法不再是行政机关的专属权力。但由于现行理论研究与实践都难以解答究竟如何协商、怎么具体开展执法活动才能既体现协商行政理念，又符合社会主义法治，不破坏既有的法治建设秩序，以至于不少学者对协商执法存有疑惑。

(一)面临的质疑与难题

凯尔森说：“行政行为只能是国家机关的行为……行政行为的典范是一个单方面的意志宣告。”[4]所以，行政机关必须依法行政，不能依据其主观意志处分职权。依此观念通过“协商而不是法律”进行执法，好像违反了“公权力不可处分”原则。

此处，依据《行政处罚法》第31、32、42条的规定，行政行为作出之前必须充分听取当事人的意见，当事人陈述申辩的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳，否则行政处罚不能成立。所以，行政处罚作出前的过程也伴随着双方的交流协商，有学者认为这种告知过程也是一种协商对话机制，那么若行政机关对相对人提出的事实理由进行了采纳，改变了拟作出的行政处罚，该种执法是否属于协商执法呢？

(二)现行研究的不足之处

1.研究方向不均衡

本文深入研究了现有以“协商执法”“行政协商”为主题的学术文献，发现这些文献对协商理论基础的必要性(或正当性)及可行性、价值或意义这三个方面研究较多。于是，笔者把一级标题是这三类之一，或把主要研究内容围绕这三类展开的文章定性为说理性研究，把含协商主体、程序、范围等内容的研究认定为具体制度构建式的研究。

截止到2020年7月，在中国知网上可检索到以“协商执法”为主题的43篇相关文献，但实质相关的有30篇，4篇是硕士论文。这些硕士论文中关于说理性研究，平均占到了文章篇幅的45%，而具体制度构建式研究只占18%，甚至有些论文根本没有提及协商程序、范围等内容。以“行政协商”为主题在中国知网检索，于相同时间内得到111条记录，除去18篇外文文献以及重复或不相关的文章，得到45篇有效文献。其中有4篇论文题目直接以行政协商价值、意义字样命名，有22篇文章内容涉及说理性研究，只有10篇文章谈到制度构建性研究(其中的5篇研究内容也涉及说理性研究)。可见，就这两种研究方向而言，明显存在极大的不均衡。

2.基本问题仍缺乏系统研究

首先，现行的学术研究较多关注于行政协商或协商执法的理论基础、特征、功能、必要性、正当性、价值分析等宏观层面研究，以上研究内容几乎已经达成共识。而且针对协商执法的说理化研究大多从宏观大格局的理论分析出发，缺乏专门对比论证与具体实践考察。其次，目前对基本问题(定义、性质、适用范围、协商的主体、运行模式等)缺乏系统的权威性研究，现行研究人员实际以硕士、博士研究生为主，所以研究人员层次有待提高。最后，模式的混用也很常见。很多学者在论证或者反驳他人观点时，依赖的却是其定性之外的执法模式。虽然不同维度执法模式之间关系密切，但就算构建多重层级的协商执法范式，也只能在该维度进行，而不能跨维度混用执法模式。

3.缺乏独立的研究思维与方法

协商执法与行政执法和解的相似性，不断危及其独立性发展，这种危害表现有：(1)较少的关注度。截止到2020年7月距协商执法理念提出已有10年，但现有可查阅到的实际研究文章不足30篇。可见，学界对合作治理、公民参与式执法等理念制度多关注于行政和解，还未意识到“协商执法”这个由我国学者提出的理念的潜力。(2)独立性得不到认可，以至于没有独特的研究思维与方法。很多学者习惯沿用行政执法和解的研究思维与方法对协商执法进行研究，更有甚者把行政执法和解的概念、特征、主体、适用范围等，直接拿来套给协商执法，以至于文章的研究内容、论证观点都呈现出巨大的相似性。这种局面非常不利于协商执法的独立发展，直接威胁到其研究意义与存在价值。

三、协商执法的广袤发展空间

(一)对质疑的回应

一般而言，行政机关倾向以权力的来源来说明其合法性，但这种合法性体现的只是披着合法化外袍的形式正当性，只有在权力行使过程中实现合法化才是实质意义上的正当性。即行政行为只有在日常执法中被公民接受，才能完成其自身实质意义的合法化，而协商执法恰恰强化了这种合法化。

1.对“公权力不可处分”原则的回应

首先，该理念来源于《走出低谷的中国行政法学》一书，其内涵有:(1)行政主体不得自由转让行政职权，除非符合法定条件并经过法律程序；(2)行政主体不得自由放弃行政职权[5]。因此，该原则禁止的是行政主体对行政职权进行“非法”和“自由”的处分，所以该原则不是绝对的，但需要在法律允许的条件和程序中进行，而法律用词模糊、自由裁量空间的存在以及于法有据的协商等都允许行政主体对其行政职权进行处分。其次，难以查明情形下的协商只是为了使法律适用中的大前提和小前提更加明确真实，并且在此种情形下法律并不禁止以协商方式解决。叶必丰教授也认为：“行政机关在法定范围内进行裁量，始终是行政机关在相对人参与下，依法对事实的认定和法律的适用所进行的选择、判断，而不是其对行政权力处分的结果。”[6]所以，于法有据的协商执法并没有违反“公权力不可处分原则”，如果真的涉及权力处分，那应该是人民对权力重新授权或者法律对权力重新分配。

2.学术研究桎梏的突破点

针对现行研究的瓶颈，可以通过以下方法拓宽研究思路进行创新：(1)研究重心从说理性研究转移到具体实践制度构建式研究。协商执法是一个高度偏实践的应用型学科，所以其学术研究必须深入探析具体制度构建与运行，为实践提供指引。(2)将协商执法研究与行政和解研究剥离开来，更加关注其独立性。(3)开展专门类别的研究，如环境执法、税收、城管执法等领域内的协商执法研究。由于协商执法研究必须通过实践才能检验，而不同领域的行政执法又有不同的差别，所以紧扣执法实践进行专门类别的研究才更能彰显专业与特色。(4)进行专门的比较研究。国外有着丰富的合作治理实践经验，如美国在1935年推出“杰出领袖计划”。企业可以凭更优的环保效益承诺，与相关部门达成协议，而获得更多或更长期的环境许可。我们可研究他们关于合作机制的容貌，学习破除公众参与合作阻碍的方法，借鉴法院的审查规则，了解控制行政机关裁量权等方面的措施，从而更好地建设独具我国特色的协商执法制度。

(二)与传统执法的区分误解解析

一些学者把蕴含双方交流沟通行为的行政处罚作出前的告知过程，当作协商对话机制，并且认为行政机关采纳相对人陈述申辩主张情形下，双方达成了执法合意，这种合意不仅符合第一重维度的协商执法，还符合第二重维度的协商执法模式。那么，此种执法究竟是不是协商执法呢？含有协商机制的传统执法究竟如何与协商执法区分呢？

将这些执法纳入协商执法范式，并非凭空想象。魏芙蓉学者曾将意见咨询式协商依据这种理解上述观点无疑属于协商执法范畴，但实际上他们都陷入了同样的错误——认为有协商程序就是协商执法，忽略了协商执法的另两个本质特征：双方以达成执法合意为目的，行政机关与相对人在执法过程中有处分权，尤其是相对人对执法结果有决定权。所以，他们的判断依据是错误的，判断一种执法是否属于协商执法，必须依据三个本质特征综合认定。其次，认为执法模式符合协商执法四重维度中的一个的就属于协商执法，是一种错误的推理。正常顺序是先从三个本质特征判断是否属于协商执法，接下来依据不同维度对模式进行归类，而他们从模式推理定性，实际上是颠倒了推理逻辑。

现行行政处罚作出前行政机关与相对人交流磋商后，采纳了后者提出的事实与理由，改变了拟作出的行政处罚并不是实质意义上的协商执法，因为：(1)达成执法合意并非首要目的。传统行政执法过程中沟通交流——陈述申辩机制，设立的主要意图是使行政机关听取相对人心声，了解案件事实，正确作出行政行为，而不在于达成执法合意，而且这种合意更多建立在相对人进行妥协、认识错误基础之上。(2)相对人没有决定权。即行政处罚作出前告知申辩过程，双方虽有观点碰撞与交流，但是实质上只有行政机关一方对双方意见进行衡量与取舍决定。告知—申辩过程赋予相对人的是参与权、陈述权、申辩权，非决定权，此过程中掌握话语权与决定权的只有行政机关，所以此时告知—申辩—采纳，只是行政机关的一种单方裁量决定行为。(3)较弱的协商互动性。由于执法目的是正确高效作出行政行为而非合意，所以行政机关经聆听可以直接作出行政决定，不会因为双方未达成合意，而再度协商或为了达成合意而尽最大努力去协商。

(三)与行政执法和解的异同

协商执法与行政执法和解都是公民参与式执法的制度产物，是中国特色协商民主制度在行政领域的延伸，所以二者有相同的社会背景、类似的理论基础并不足为奇。二者都代表了公民在利益多元时代下对行政执法的期待，具有相同的价值追求或执法目的也是在所难免。但二者毕竟是不同机制，存在很多不同点。

1.性质不同

行政执法和解的性质是：(1)一种纠纷解决方式。行政执法和解是行政主体与相对人就行政纠纷事实认定、法律适用、证据选择等问题发生的纠纷，通过沟通、协商、相互让步达成最低共识，从而解决争议的一种方式。(2)行政契约。和解协议究竟是公法契约，还是私法契约、公私法混合契约，引起了人们广泛的讨论，无论怎样其终究是行政契约。所以行政执法和解是行政和解的一种，体现的是“结果的有效性”，是一种行政纠纷的解决方式而非执法方式，而协商执法是更加体现 “程序有效性”的新型执法范式。

2.适用条件与阶段不同

行政执法和解适用的前提有两种。美国“适度调查模式”只要满足“时间、案件性质和公共利益容许的情况 ”，行政机关可与相对人达成和解。德国的“穷尽调查模式”，则以法律或者事实不清为适用前提。我国证券领域行政和解也采用这种模式，所以一般行政执法和解需要法律或者事实不清为适用前提条件，但是第一、第二重维度的协商执法却不以此为条件。行政执法和解的有限适用特征，导致其以一种补充性、辅助的执法纠纷解决方式，常在行政程序的后端出现，而协商执法在行政执法过程中具有前置性特征，在执法程序开始时，行政主体在调查程序启动前双方就可以协商。

3.适用范围与模式不同

无论是 “适度调查模式”，还是“穷尽调查模式”，现行于法有据的行政执法和解主要存在于反垄断、反倾销、证券监管、环境保护、税收管理、社会保障、专利等7类执法领域。对协商执法而言，只要有协商的空间，符合其三个本质特征，除法律另有规定或者紧急情形不适用外，几乎可适用于所有的执法领域。部分学者认为，实质的行政执法和解有以下要素：(1)行政机关有处分权；(2)达成合意。所以行政机关的单方决定也能构成执法和解，方世荣教授称其为“决定式和解”。但反对这种观点的学者不在少数，他们认为，行政执法和解是指在行政执法过程中行政机关与行政相对人通过自愿、平等协商达成执法和解协议，以解决二者之间行政纠纷的活动。虽然协商执法中执法结果是否必须以和解协议方式作出存在些许争议，但很少有学者把难以查明(或可以查明)—合意—单方行政决定，这类执法模式排除在协商执法之外，并且第一重与第三重维度的执法模式绝不属于行政执法和解的模式。

现行法律普遍未确认行政执法和解，是其发展最大的阻碍，未来相当长时间内也很难快速确立，因为这种确立对行政法治建设尚处于不发达阶段的我国法律体系而言，是牵一发而动全身，“地震”式的革新，而我们并没有做好充足的准备。行政执法和解未被确立的缺陷以及其与协商执法的异同，为后者提供了广袤的发展空间。

三、促进协商执法实质化研究

(一)执法模式选择

对于协商执法的适用前提，本文不主张以事实、法律难以查明或者非经重大投入为条件，所以可选择第一重或第二重维度的协商执法。协商执法虽然是一种执法范式，但其本质特征决定了其适用条件，就是行政机关必须充分尊重相对人意愿，双方共同决定结果。所以，只有合意，才能更加彰显其制度特征，而且在这种情形下，双方一般都会达成最低的共识。所以，为避免协商趋于形式化、防止行政机关滥用权力，本文主张第二重维度的协商执法。经过充分的告知、意见沟通交流，在法律允许缔结行政和解的领域内行政机关与相对人协商达成合意的，采用协商—合意—和解协议模式。否则可适用，协商—合意—单方行政决定模式，但如果行政机关与相对人在规定的时间内未能达成合意，此时转入传统执法，由行政机关作出行政决定。

(二)完善告知内容

杨明教授对当今中国公众的法律知识水平的研究发现，在分组的公众法律知识水平指数中, 处于低水平的公众占到39.2 %[7]。这说明我国公民法律意识依然淡薄。现实中很多公民只是单纯依据行政机关的指示而采取行动，既不利于其主动性发挥又容易引发因不理解而产生的不必要的矛盾与纠纷。充分的告知是解决公民文化水平限制、促使非专业领域的相对人快速破除协商鸿沟，与行政机关进行高质量协商的有力保障。告知不仅是一项程序，更是一种能寻求救济的可诉性权利，完善的告知使公民在执行过程中受到了生动的法律教育，对提升法律意识有莫大的益处。

行政机关提前告知的内容除了法律规定等一般事项外，应该包括相似案件或类似情形的前述处理情况。当然，这种告知是出于情理考量，而非执法的依据。这些对比标准区别于悬挂的法条与难以理解的行政规则，使相对人对事件性质、情节以及拟处理的结果都有了更为具体的认识，从而更有理由与底气和行政机关进行协商。告知近期典型案件处理情况以三例为宜，如行政许可批准、不批准的案例，行政处罚较轻、适中、较重的案例。但是对法律规定明确，相对人对该规定有清楚了解，执法结果对权利影响较小的，可以免去这种个体告知。但不能免除行政机关对于是否了解的询问义务，对有疑问的还要进行告知，并保障通过简易方式可了解。如对红绿灯交通处罚可免除这种个体告知义务，但行政机关需在执法大厅放置检索仪器或者说明书，使相对人在处罚作出前能及时知晓这些处理。

(三)扩大形式协商在传统执法中的应用

传统执法如何在现有法律规定情形下向协商执法靠拢？关键是不能放弃协商沟通机制。告知属于信息公开的需要，是协商程序开启的前提或是其中的一部分，协商是在告知交流的基础上发展而来的。行政行为作出前既有告知还伴随着相对人的陈述申辩与双方的交流沟通，所以可充分利用该过程发展商议机制。在传统执法告知—陈述申辩过程基础上，增加咨询—聆听—商议步骤，作为行政机关执法过程中必须履行的一种义务。即行政机关除告知、听取相对人陈述申辩外，需询问相对人对案件定性、违法情节的分析以及拟处理结果的看法。在这种模式下，相对人可就法律适用、证据、客观情形等内容与行政机关进行辩论与对质，将由行政机关单方认定事实与法律的行为变为相对人可参与、协商的过程，使得执法结果更加彰显民主光辉。

这种意见咨询性的协商只是一种形式意义上的协商，执法决定权只属于行政机关，并不是实质意义的协商执法。旨在通过增加或扩大传统执法中的沟通交流机制，来提高相对人的参与地位，加强其话语影响力，形成相对人满意的执法过程与结果。由于这种协商不涉及对行政权力的处分，既符合现有法律规定，又符合行政行为单方性特征，具有非常广阔的适用空间与发展前景。充分发挥一般执法中的意见交流机制作用，大幅推进意见咨询式协商在一般执法实践中的适用，加快意见咨询式协商向实质意义协商执法转变的步伐，扩大协商执法的适用范围，能有效改善我国行政程序法不成熟、行政活动不重视合作的短板，也是实现行政执法现代化最明智的战略布局与最有效的捷径 。