监督何其多，其用有几何？

吴捕快

《韩非子？二柄》记载了韩昭侯的一个故事：韩昭侯醉而寝，典冠者见君之寒也，故加衣于君之上。觉寝而说，问左右曰：“谁加衣者？”左右对曰：“典冠。”

故事大意是说，韩昭侯喝醉了酒睡着了，掌管君主帽子的侍从看见君主受寒了，所以把衣服盖在君主的身上。韩昭侯睡醒后很高兴，问身边的侍从说：“盖衣服的是谁？”身边的侍从回答说：“是掌管帽子的侍从。”韩昭侯因而同时惩处了掌管衣服的侍从和掌管帽子的侍从。

韩非子评论说，韩昭侯之所以惩处掌管衣服的侍从，是认为他没有尽到应尽的职责，在履行职责时“缺位”了;他之所以惩处掌管帽子的侍从，是认为他超越了他的职责范围，“越位”了。

韩昭侯认为“越位”这件事比着凉更可怕。原因很简单：“缺位”是显而易见的，而“越位”却会打着好人好事的幌子去破坏组织正常的秩序感。但事实上，对视而不见的“缺位”长期无动于衷也是一件非常可怕的事情，对上市公司而言更是如此。独立董事“不独”也“不懂”的情况客观存在很多年，长期实际“缺位”，严重损害了上市公司和股东尤其是中小股东的利益，却长期视而不见，最终“酿”成了史上最大一笔罚单。

2021年11月12日，广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案作出一审判决，责令康美药业因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，原董事长、总经理马兴田及5名直接责任人员、正中珠江会计师事务所及直接责任人员承担全部连带赔偿责任， 13名相关责任人员按过错程度分别承担 5%-20% 的部分连带赔偿责任。其中5名时任独立董事需要赔付近十亿，从具体的资料显示，江镇平、李定安承、 张弘承担10%连带责任（折合2.459亿元）;郭崇慧、张平承担5%连带责任（折合1.2295亿元）。

判决一出，如惊涛拍岸，到发稿之日起已有50多位A股上市公司独董请辞，独董群体一时成为热门话题。关于独董制度的质疑再次引起广泛讨论和思考。独董受罚之所以备受争议，那是因为中国独董早已沦入“花瓶董事”的尴尬境地，却要承担这“天价罚单”。

当然更加尴尬的应该还是监管部门。中国的独立董事制度设立的初衷是为了维护股东特别是中小股东的利益，最早出现独立董事是1993年，那时，青岛啤酒在香港上市设立了两名独董。2001年8月16日，中国证监会正式颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司的董事会必须存有一定比例的独立董事。然而，从美国学来的独立董事制度，并没有考虑到两个现实问题：一是美国企业的股权比较分散，而中国企业长期以来的问题则是一股独大;二是美国的独立董事有职业责任强制保险这一保障性制度，而我们目前尚未出台类似保障机制，导致独董“后顾有忧”。

近期不少专家、学者分析了中国独董制度的先天性不足，捕快不再赘述。无论如何，独董制度从设立以来并未发挥出预期中的监督作用，但是长期以来，监管部门不知出于什么考虑，一直对此视而不見。

比独董制度更让人漠视的还有监事会制度，毕竟独董偶尔还能成为话题。长期以来，中国的监事会制度也存在弱化、淡化、边缘化的问题，有学者称其为“养老院”，几乎听不到它发挥作用的信息。关于这个话题，《董事会》杂志早在2015年就刊发署名熊锦秋的文章，文章认为：如果选择一元制模式，监事会就不必再存在;如果选择二元制模式，独立董事就不必再存在，由监事会执行所有监督职能。采取后者的公司治理架构，需要对我国公司监事会的职能定位进行推倒重来式重构。如果继续维持目前的上市公司治理模式，即使《上市公司监事会工作指引（征求意见稿）》正式出台，监事会也很难发挥其应有作用。

从文章发表至今，《上市公司监事会工作指引》先是在2016年进行了修订。2021年6月又下发了《征求意见稿》，对原《工作指引》进行了结构调整、增加了近年来新增法律法规、监管关注要点以及监管案例、优秀案例等内容。

《征求意见稿》第四章《监事的义务与法律责任》增加了第八十条：上市公司监事应该根据党章及公司章程的规定，协助上市公司为党组织活动提供必要条件，积极配合党委开展监管工作义务。在倡导事项中建议：一是在公司相关内部监督机构人员的配置方面，有意识地进行交叉任职（如不少上市公司的监事会主席兼任公司党委副书记、纪委书记等，内审部门的负责人以职工监事身份进入监事会等），以有效做到资源共享、信息共享、成果共享，避免无意义的重复工作和监管盲区，提高监督工作效率，发挥整体监督功效。二是有效整合公司内部纪检监察、审计、监事会、法律内控、工会民主管理、巡视等监督资源，集聚专业优势，形成监督合力，构建科学有效的监督体系，以增强监督合力和提高监督实效。

从内容上看，新版《征求意见稿》考虑到了重复工作、监管盲区、监督工作效率、整体监督功效、监督资源、监督合力和监督实效。但最大的问题就在于此，如何建立，如何监督，如何分工？交叉任职的情况下，监事会主席和副主席谁说了算？目前公司监督方面存在的问题千头万绪，并不能简单依靠列举海通证券股份有限公司和深圳市振业（集团）股份有限公司两个公司的治理案例就能加以解决。尤其是海通证券作为“监事会工作同党内监督相结合”的“优秀”案例，更是让人大跌眼镜：2021年9月，因财务顾问业务环节中涉嫌违法违规，海通证券被证监会立案调查。另外，据不完全统计，2021年监管层针对投行下发的警示或处罚函中，海通证券收函最多，共有16份。可见结合相关工作“知易行难”。

估计让监管部门更加尴尬的是，2021年12月24日公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》的部分内容。《修订草案》中“关于优化公司组织机构设置”中进行了说明：在组织机构设置方面赋予公司更大自主权。一是，突出董事会在公司治理中的地位，并根据民法典的有关规定，明确董事会是公司的执行机构（修订草案第六十二条、第一百二十四条）。二是，根据国有独资公司、国有资本投资运营公司董事会建设实践，并为我国企业走出去及外商到我国投资提供便利，允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会）。公司选择只设董事会的，应当在董事会中设置由董事组成的审计委员会负责监督;其中，股份有限公司审计委员会的成员应过半数为非执行董事（修订草案第六十四条、第一百二十五条）。三是，进一步简化公司组织机构设置，对于规模较小的公司，可以不设董事会，股份有限公司设一至二名董事，有限责任公司设一名董事或者经理（修订草案第七十条、第一百三十条）;规模较小的公司还可以不设监事会，设一至二名监事（修订草案第八十四条、第一百三十七条）。

从《修订草案》中可以看出，监事会非必设机构，就连董事会也可以不设。而且在《修订草案》第一百八十条进一步完善了董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体内容，要求“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”这寥寥数语为康美独董天价“罚单”无法可依提供了依据。

不管黑猫白猫，能捉到老鼠的才是好猫。新《公司法》在组织机构设置方面赋予公司更大自主权，无论是独董制度还是可选的监事会，能够正确处理好同党委、纪委、内部纪检监察、审计、法律内控、工会民主管理、巡视等监督资源“越位”“缺位”“补位”的关系，发挥出应有监督作用的模式才是好的治理模式。否则，就是雾里看花、水中望月，美丽的肥皂泡而已。