代孕立法迫在眉睫

◎ 文 刘长秋

（作者系法学博士，上海社会科学院法学所研究员。本文经授权节选自《浙江学刊》2020年第3期“代孕立法规制的基点与路径”）

代孕是利用（一个）女性的妊娠能力帮助另外一个希望成为父母的人或夫妻生育孩子的行为。作为现代人类辅助生殖技术的副产品，代孕自产生之日起便受到广泛关注。尽管作为一种传统生育方式的替代已经长期存在，但其仍然是人类辅助生殖领域最富有争议的行为之一。目前，代孕不仅是一个技术问题，还是一个社会伦理问题，激烈的讨论导致代孕立法踌躇不前。

为何删除“禁止代孕条款”

在我国，代孕之所以愈发引起广泛关注，除了近年来飞速发展，堪称暴利而令人震惊的“代孕灰黑产”存在之外，一个重要原因在于我国2015年底提起修订的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）》（以下简称“草案”）中明确规定了“禁止以任何形式实施代孕”，但在2016年正式通过的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案》（以下简称《人口与计划生育法》）中却删除了这一条款。因此，上述做法直接导致人们对于代孕应否在我国合法化产生很多误解。

一种声音甚至认为，之所以删除《人口与计划生育法》中的禁止代孕规定，其原因在于我国意在开放代孕，以应对不断增多的不孕不育症患者所带来的社会压力。但实际上，这是一种明显误读。

2015年12月修订的《人口与计划生育法》，删除了草案中的“禁止代孕条款”，主要是基于修法时机不宜以及学界争议偏大的考量——作为一种严重违背人类天性的人类辅助生殖行为，代孕应当为法律禁止。基于此，代孕不应合法化应成为我国立法规制代孕的基点。

《中华人民共和国人口与计划生育法》自2002年9月1日起施行，是在法治已经成为社会发展主旋律、依法治国也已被明文载入我国宪法的背景下，为了适应人口控制法治化而出台的一部重要立法，是政策法律化在我国人口控制领域的一项重要成果。由于该法最初制定时，代孕在我国尚未形成气候，加之卫生部（现卫健委）2001年2月颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》与《人类精子库管理办法》，已经对包括代孕在内的人类辅助生殖问题进行了初步规范。所以，涉及代孕等人类辅助技术的问题便没有在《人口与计划生育法》中加以规定。

正是在这种背景下，2015年12月21日至27日提交审议的草案规定：“具备相应专业技术人员、设施设备、伦理审查机构以及管理制度的医疗机构，经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审查批准，可以实施人类辅助生殖技术。具体管理办法和技术规范由国务院卫生行政部门制定。禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕。”该规定被学术界及实务界称为“禁止代孕条款”，并成为广受人们关注和争论的一个条款。而《人类辅助生殖技术管理办法》中有关“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的条款，成为我国明确禁止代孕的重要依据。

CFP

不要误读删除“禁止代孕条款”

可以说，草案中的“禁止代孕条款”来源于我国应对代孕产业化及其负面影响的现实需要，是对于代孕实行有效规制而采取的一项重要应对策略，其目的在于借助《人口与计划生育法》这样一部人大立法的高效力层次更好地应对代孕对我国带来的现实挑战。

如果“禁止代孕条款” 被《人口与计划生育法》通过，就会成为我国规制代孕的最高效力层次的国家法，解决目前我国人类辅助生殖技术规制立法效力层次不足而产生的法律问题，有效应对代孕在我国的泛滥。然而，在2016年通过的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案》中，该条款以及与之相对应的法律责任条款皆被立法者删除。这直接引发了坊间有关国家意欲开放代孕的臆测与传闻，成为代孕产业化在我国形成“新风潮”的重要原因。

实际上，笔者以为，就草案审议过程来看，《人口与计划生育法》之所以最终删掉了禁止代孕的条款，并不是基于将来要开放代孕之考量，而主要是由于此次修法讨论“禁止代孕”之时机不宜以及审议过程中对代孕争议过大所致，这也是修法停滞的两大因素。

2015年修法的主要目的，是为了贯彻落实党的十八届五中全会有关全面实施一对夫妇可生育两个孩子的基本国策，以实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展。而代孕在理论界长期以来存在巨大争议，这些争议决定了如果要在修正案中保留“禁止代孕条款”，则势必会因立法者内部激烈争论导致延缓该法审议通过，从而阻碍此次修法之主要目的的实现。

在草案审议过程中，不少委员认为，在不孕不育夫妇增多的情况下，一方面放开二胎，一方面禁止代孕，这是相互矛盾的。换言之，新法意在进一步放开人口生育限制，内含鼓励生育倾向。而“禁止代孕”客观上会起到限制人口的效果，给人造成一种错觉，与我国“全面二孩”政策相矛盾。

尽管在代孕产业野蛮生长态势下，我国急需一部高效力层次立法加以禁止，借《人口与计划生育法》修订之机加入禁止条款是一个值得考虑的方案，但其立法时机的确存在问题。同时，“禁止代孕”规定与“全面二孩”并没有直接关联，暂时删除这一条款，留待日后专门立法来加以解决，未尝不是一种更好的选择。

正如中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜所指出的：“一部法律的制定是对已经达成共识的问题作出明文规定，而对于有争议的问题可以暂不涉及，这不仅可以提高法律出台的效率，也是不让有争议的问题过于草率地写入法律，以免产生更大负面影响。”

除了立法技术方面的考量之外，代孕作为一种违背常规且挑战传统生育伦理的辅助生殖方式，自诞生之日就成为国内外医学界、法学界、伦理学界以及人口与社会学界激烈讨论的话题，其引发的巨大观念冲突和思想对撞一直未停止。

代孕监管涉及多部门跨领域

客观来说，《人类辅助生殖技术管理办法》作为我国国家层面应对人类辅助生殖技术的重要立法，在规范我国人类辅助生殖技术临床应用方面发挥了不容抹杀的重要作用，有效保障了我国人类辅助生殖技术的健康发展。然而，另一方面，伴随着不孕不育率在我国逐年上升，有关人类辅助生殖技术不规范应用甚至是滥用的问题开始显现，代孕就是其中之一。

近年来，医学临床上凸显的现实需求使得代孕逐渐发展成为一个“灰黑色”产业，相关报道常见诸媒体。“广州八胞胎事件”“香港福臣集团北京非法代孕案”“国内首例代孕监护权纠纷案”等无一不引发社会强烈关注。代孕商业化发展所带来的包括子宫出租、精卵买卖及其背后的剥削和对人类伦理底线的挑战等社会负面问题，开始越来越多地挑战着社会敏感的神经。

从涉及“代孕地下产业链”的报道来看，其在我国的发展现状体现了女性被剥削和压榨的现实。“代母”作为生育工具，人格尊严遭受严重蔑视和践踏，不断突破和挑战着我国社会伦理底线。

在此情况下，国家卫生健康主管部门在全国范围内开展了多次以打击非法代孕为目的的人类辅助生殖技术专项整治活动，然而效果却事倍功半。代孕在我国的产业化发展态势并没有减弱趋势，反而在高额利润诱惑之下更加甚嚣尘上。而导致这类结果的原因主要在于现行人类辅助生殖立法效力层次偏低，处罚手段偏弱。

首先，现行《人类辅助生殖技术管理办法》作为一部部委规章，只能要求其效力所及医疗机构和医务人员不得实施代孕，却无法禁止非医疗机构与人员参与代孕活动。而实际上，“代孕地下产业”从业者并非医疗机构或医务人员，主导方是形形色色的代孕中介机构，而现行办法无法监管和规制。

其次，即便是医疗机构或医务人员实施代孕行为，该办法受其作为部委规章之限制，也只能最高处以3万元以下罚款。这与“代孕产业链”中任何一个环节动辄数万甚至上百万的违法收益相比，违法成本明显偏低。

不仅如此，代孕作为一种跨越工信、工商、税务、人口与计划生育、卫生等在内的多部门职责监管范围的复杂问题，只有一部效力层次更高、可有效整合各部门执法权限的立法才能统一规制，而《人类辅助生殖技术管理办法》显然无法承担这样的使命。

就此来看，我国现有立法在规制代孕乃至整个人类辅助生殖技术方面已经越来越显现其严重不足，既无法限制日益泛滥的“代孕地下产业”发展，也难以保障人类辅助生殖技术健康发展的现实需求，亟须出台更高效力层次的立法。

“国家大法”规制代孕迫在眉睫

毋庸置疑，代孕是当代生命法学研究中急需解决的一个棘手问题。当代生命法学作为一门以保障人类生命健康和维系人类生命尊严为己任的法学学科，其法理植根于生命伦理之中。基于此，对于代孕的法律判断也要返回生命伦理分析中。具体而言，如果代孕在伦理上能够具有充分正当性与合理性，则法律没有禁止或是限制的理由。

依据代孕行为的发生是否以提供商业回报为标准，代孕通常被划分为商业性代孕与利他性代孕。商业性代孕是以收取相应报酬而提供的代孕服务；而利他性代孕则不涉及报酬，代孕者一般被认为是基于帮助他人的自由意愿而实施代孕行为。

在支持代孕的立场方，绝大多数都主张对代孕施行二分规制，即坚决禁止商业性代孕，却应开放利他性代孕。理由在于，商业性代孕是以金钱为载体，本质上属于商业交易，会诱发人性中“恶”的因素，造成对人性尊严的贬抑，冲击人类生命伦理；而利他性代孕以帮助他人实现为人父母愿望为目的，且不以金钱为媒介，排除了剥削女性的可能。但实际上，立足于伦理分析的角度，两者本质上没有不同，因为任何代孕都是以限制代孕者身体自由，甚至冒着生命或健康危险为代价的。孩子出生后，代孕者还要承受违背母性天性将孩子拱手送人的伦理压力。就此而言，“代孕可能带来的身体和心理创伤不会因为有无血缘关系或是否给付金钱而有所不同。”

CFP

因此，无论任何类型的代孕，其本质上都是违背人性的，不具备伦理正当性，也缺乏合法性。此外，商业性代孕给“代母”造成的身体和精神双重剥削，早已是无需争辩的事实，从那些开放或纵容代孕的国家或地区实际情况来看，这是相当严重的现象。

例如在印度，委托代孕者需要支出的费用一般为2.5万美元到3万美元，而“代母”获得的报酬通常只占所有费用中很小一部分。据估计，大约在2500美元到7000美元之间；在乌克兰，对国外委托者而言，一次代孕费用大约3万美元到4.5万美元，其中只有1万到1.5万美元支付给“代母”。我国地下代孕中介收费一般在40万到150万元之间，而“代母”通常只获得10万～30万元。显然，这些数据都无可争辩地表明了代孕母亲被剥削的现实情况。

不仅如此，研究显示，对于“代母”及其家庭来说更会被视为一种耻辱，助长进一步践踏女性人格尊严的不良风气。就此而言，代孕与人类文明相悖，其非法性不辩自明。

商业性代孕在世界上绝大多数国家和地区都是被法律明文禁止的，部分国家甚至将之作为犯罪纳入刑法打击范围之内。例如，作为欧洲少数几个允许代孕的国家之一，英国在1985年通过的《代孕安排法》中明确将商业性代孕及其关联行为规定为犯罪，甚至该法将刊登代孕母亲广告行为也规定为犯罪。此外，德国、法国、荷兰、新西兰、越南、泰国、斯洛文尼亚、新加坡、奥地利、意大利、西班牙等，都明确禁止商业性代孕。就连一直纵容代孕的泰国最近几年来也有所转向，开始严厉禁止商业性代孕。这表明，禁止商业性代孕是各国的一致做法，中国自然也不能例外。

目前，我国一部分主张代孕应合法化者，是站在利他性代孕立场，以缓解我国日益严峻的生殖需求问题为基点。但是，我国实际发生的代孕行为基本上都是商业性代孕，利他性代孕情况并不多见。笔者认为，代孕合法化在我国不具有理论基础和现实必要，也不是解决我国现实中存在的不理性代孕需求的最佳方略。

当前，全球由于缺乏社会共识，构建代孕立法原则体系难以实现，一些国家立法的不作为或缓作为不利于保护代孕者及孩子的权益。在无法律规制的情况下，代孕协议就成为约束代孕各方的唯一“枷锁”。但是，从国际代孕市场情况来看，国际代孕协议对“代母”提供的保护匮乏，极易引发严重伦理争议。因此，对于包括解决人类辅助生殖问题在内的代孕进行明确立法规制，已是人类辅助生殖技术健康发展的客观需要，也是保护代孕者以及代孕子女利益的必然选择。

为此，我国应当加快人类辅助生殖技术方面的立法步伐，尽快出台一部“人类辅助生殖法”，以便在全面禁止代孕的基础上，应对各种棘手问题。而《人口与计划生育法》作为“人类辅助生殖法”的关联法，则应当在确立人类辅助生殖技术整体规制理念与原则的基础上，选择更为成熟的时机加以修改，谨慎介入对代孕问题的规制。