我国云计算环境下方法专利侵权判定研究

褚立鲜

摘 要：在我国大力发展云计算技术关键时期，通过对云计算产业面临的专利侵权问题分析，对完善我国战略新兴产业的迅速发展，加快国家云计算产业布局和结构调整完善具有重要意义。本文结合云计算方法专利多主体多步骤拆分侵权的特点，分析云计算环境下专利侵权在我国司法实践存在的困境，通过借鉴美国云计算环境下相关司法判例和理论，针对我国司法实践面临的困境，力图寻求合理的解决路径。

关键词：云计算;方法专利;拆分侵权

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.08.058

当前，我国高度重视云计算产业的发展，云计算产业成为我国推进制造强国战略的重要驱动力量，并且在国家和地方层面出台多项政策支持云计算产业。云计算环境下的专利类型大多数以发明专利为主，而其中又以方法发明比重最大，因此在云环境下方法专利的日益增多的背景下，研究方法专利拆分侵权判定的规则，对寻求保护专利权人利益，保障法律的确定性，使技术和法律保持平衡具有重要价值。

1 云计算环境下方法专利实施行为的特点

1.1 基于互联网实施

基于云计算虚拟化的特点，用户利用电脑或者手机等媒介接入云服务，其本质就是通过互联网运行的。用户接入云服务通过云计算虚拟技术，按需分配至全球各地的云计算运算设备，通过互联网将所有服務移送到云端，用户可以通过全球的服务器享受到服务。也就是说云计算方法专利通过网络实施侵权，可以超越国界对专利分开侵权，突破专利权的地域性原则。基于云计算方法专利的这一特点，对在专利中不同的部分，比如某一云计算方法专利包括发布模块、处理模块、消费模块，用户通过接入互联网后，分别对它们实施侵权，统一地构成一个完整的实施步骤，故当用户在不同的服务器分别实施专利的权利要求时，如果发生专利侵权，会出现侵权责任认定困难。

1.2 多人分担方法专利步骤的实施

基于云计算特殊的产业结构，一个云计算方法专利涉及多个主体参与，比如云服务提供商、应用提供商、用户等。通常，云计算服务商在收到用户通过网络提供的需求时，通过远程服务器的运算，对资源配置，再将数据反馈给用户，其中用户只承担运算任务的一部分。因此区别于传统侵权中只有一个主体实施完所有的步骤，云计算的方法专利多为数个权利要求，在云计算平台提供商、云计算服务商以及用户等多个主体的共同参与下分开实施。

2 云计算环境下方法专利拆分侵权认定的困境

由于云计算环境下的专利侵权具有上述特点，侵权责任认定难度复杂，我国的《专利法》及《专利法实施细则》以及最高人民法院相关司法解释均没有拆分侵权的相关条款。随着云计算技术的发展，我国出现了西电捷通诉索尼侵权首例云计算方法专利侵权司法案件。云计算中的相关专利侵权案件有逐年上升的趋势，我国没有云计算专利侵权责任认定直接适用的具体条款，只有较少的原则性和一般性规定，这对我国司法对云计算方法专利拆分侵权责任的认定带来了很多问题。

2.1 直接侵权认定规则的困境

通常发生专利侵权时，需要首先考虑全面覆盖基本原则，即专利的直接侵权要求专利侵权人实施全部的涉案专利技术中的每一个技术步骤。我国《专利法》第11条体现了全面覆盖原则，即当被控侵权产品和方法与涉案专利权利要求每一项技术特征都相符才能够认定为直接侵权。对于云计算环境下的方法专利侵权，通常呈现出的是不同主体分开实施不同的方法权利要求的侵权特点。一般情况下，由云计算平台提供商、云计算服务商与客户分别实施涉案专利权利要求技术方案步骤中的一步或者其中的多步，故当多个主体共同实施涉案专利的全部技术特征的情况下，直接侵权的全面覆盖原则并不能涵盖，不能被直接侵权所规制。

2.2 间接侵权认定规则的困境

方法专利的拆分侵权既然无法直接适用直接侵权，是否可以用间接侵权判定呢？间接侵权的理论在专利法中是争议较大的问题，我国在目前专利的相关法律中对间接侵权没有做出明确的规定。间接侵权和直接侵权的结合，如果仅仅单独间接实施专利行为，却不存在直接侵权的事实，往往很难认定间接侵权的成立。近期，在第四次专利法修订草案新增的第62条中规定了引诱侵权和帮助侵权，该款尝试引入了专利间接侵权。虽然，在送审稿中增加专利间接侵权制度，实践中多认为间接侵权以直接侵权为前提，且我国目前立法并没有限定必须以直接侵权为前提的侵权方式。目前的司法实践中，部分法官在认定间接侵权时是否以直接侵权存在为前提存在模糊不清的状态，导致法律适用的混乱。在云计算背景下的方法专利拆分侵权中，因为没有一方主体实施全部的技术特征，所以无法认定是直接侵权，在这种情况下能否认定间接侵权的存在，成了侵权判定中的难点。

2.3 共同侵权规则的困境

《侵权责任法》第8条规定了两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。故侵权责任法规定的共同侵权构成要件需要侵权主体间具有共同的过错，但是在云计算方法专利拆分侵权的参与者在没有意思联络时，很难认定共同侵权。比如用户使用云存储服务时和云服务提供商分别实施了专利的不同步骤，但两者之间并没有共同的意思联络，通常很难认定共同侵权。最高院的关于审理人身损害赔偿案件适用的司法解释第3条第1款还规定了多人实施了紧密结合关系的行为但并无共同过错或者过失，但多人的侵害行为直接结合导致同一损害后果，构成共同侵权。该条文对无意思联络侵权作了规定。在云计算环境下，如果多个主体间分别实施了涉案的所有专利权利要求，每个人都尽到了合理的注意义务，并且几个主体间不具有任何的意思联络，其主观上都没有共同的侵权过错，在此种情况下就无法认定为具有共同过错的共同侵权。因为无法认定为直接侵权，也就无法认定构成“造成同一损害后果”，因此也无法适用上述司法解释第3条中无意思联络共同侵权的规定。综上，现有的共同侵权理论无法完全解决云计算环境下方法专利拆分侵权责任认定问题。

3 我国云计算方法专利拆分侵权判定规则的完善

本文认为可以将云计算的方法专利拆分侵权分为有共同过错的拆分侵权和无共同过错的拆分侵权，在认定有共同过错的拆分侵权是坚持多主体间的主观过错进行共同侵权认定;对于无过错的拆分侵权则建立在间接侵权的基础上，借鉴美国的“操纵或指挥”原则，对不同的侵权情况作出侵权判定，寻求合理的解决路径。

3.1 有共同过错的拆分侵权判定规则的完善

所谓有共同过错的拆分侵权是指多个主体间分别实施部分方法专利步骤，且主体间实施的各技术方案共同涵盖了该方法专利的权利要求保护的范围，但相互间不存在不知情的侵权情况。该种侵权判定的主要困境最主要的是侵权时侵权人之间的主观意图难以判断，权利人很难拿出举证侵权主体间的存在故意或者过失的证据。有共同过错的专利侵权虽没有构成专利法意义上的直接侵权，但依然是对他人合法权益的一种侵犯，属于对专利的侵犯，因此，适用民法中的共同侵权制度。

对该制度争议点主要是对“共同”采取“主观说”还是“客观说”。“主观说”认为所谓的“共同”是指具有共同的过错，包括多主体间的共同故意和共同过失或者过失与故意的结合。“客观说”认为无需考虑主观上的过错，只要客观上造成专利侵权，则构成共同专利侵权。在专利侵权的司法实践中，我国倾向于采用“客观说”，只要客观上构成侵权的整体，也将构成共同侵权。司法实践中“客观说”虽然在审判中省去了对被控侵权人主观意图的认定，解决了举证难的问题，从而提高了司法效率，但如果片面的将所有侵权人不加区分地加以连带责任，判定为共同侵权不合适。因为对于云计算中无意思联络的专利侵权行为，多个主体间客观上整体虽然实施了全部的专利权利要求，但该类侵权不符合“同一损害”这一构成要件。按照《侵权责任法》第8条的规定，“同一损害”应该是单一主体分别单独全部实施了直接侵权。此时，普通的侵权中“客观”与有共同过错的拆分侵权中的“客观”实施的侵害程度不一样，继续采用“客观说”不符合保护知识产权时追求的利益平衡原则。因此，面对云计算方法专利侵权时对有共同过错的拆分侵权中采用“主观说”，即只要多数主体之间存在共同过错时，才整体认定为专利侵权，这更符合对相关利益主体的保护。

3.2 无共同过错拆分侵权判定规则的完善

对于主观上没有共同过错的主体，不宜直接适用共同侵权制度，本文认为应该在专利法中新增间接侵权制度，再借鉴美国的“控制或指挥”规则，完善多主体方法专利侵权的规制。

3.2.1 借鉴美国“控制或指挥”规则

在云计算技术蓬勃发展的时期，无共同过错方法专利拆分侵权案件日益增多，司法实践中认定该种侵权通常采用“共同侵权”制度。如前所述，在专利侵权时多主体间具有共同过错时，采用“主观说”，采用共同侵权理论更具有合理性，但对于方法专利侵权中无过错的不知情主体，采用共同侵权制度并不能准确认定侵权主体的责任。通过借鉴美国的“操纵或指挥”规则能够将这种侵权具体化为替代性的直接侵权，能有效规制这种非单一主体存在的侵权情况。

“控制或指挥”规则，即当两人以上参与实施了一项方法专利，但没有单一主体实施完该专利的全部技术方案，对其中的具有控制或主导地位的人，即通过委托代理关系、合同关系、其他的控制方式等控制或者指挥第三人实施了该方法专利的部分或者全部步骤的，以至于整体全面覆盖该方法专利，则由该控制或指挥的人承担替代性直接侵权责任。因为该替代性责任将其他实施侵权行为的主体责任均归责于该控制或指挥的人，所以立法上应当需要严格规定“控制或指挥”适用标准。通过借助“控制或指挥”规则直接追究被控侵权人的责任，而不知情者对实施的行为不需要承担责任，解决云计算方法专利拆分侵权认定困境，有利于实现保护专利权人的合法权益。

3.2.2 间接侵权制度的引入

基于云计算环境下的方法专利的技术侵权的特点，解决专利侵权判定中全面覆盖原则之间的矛盾，引入专利间接侵权制度十分必要。我国在第四次《专利法送审稿》第63条中增加了引诱、帮助侵权的专利间接侵权制度，是对引入专利间接侵权制度的认同。以直接侵权存在作为间接侵权存在的基础，这在学界普遍认同的。在云计算环境下的方法专利侵权案件中，通过借鉴美国的“控制或指挥”原则，将控制者认定为替代性直接侵权时，则可以适用专利间接侵权制度。换言之，当控制或者指挥者在构成替代性直接侵权时，专利间接侵权制度的运用存在法理基础，仍然坚持直接侵权是间接侵权存在的前提，针对全面覆盖原则的矛盾也得以解决。

4 结语

本文通过分析云计算技术具有的虚拟化、多主体的特点入手，总结我国面临的各種司法实践中的困境，基于我国的国情，根据多主体间的主观过错，分类讨论。对具有共同过错的方法专利拆分侵权坚持“主观说”进行判断，对于无过错的多主体侵权，引入间接侵权制度的同时，在严格约束适用条件的情况下，借鉴美国的“控制或指挥”规则，对存在的各种控制行为综合判断，从而作出侵权认定。

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