制度框架与关系框架下的投资争端解决机制分析

摘 要：当前世界范围内国际投资的规模激增，随之而来的是投资者与东道国之间投资争端数量的日益增加，这使得投资争端解决机制成为投资者与国家关注的焦点。但是随着对现有投资争端解决方式批评意见的增多，各国开始探寻脱离现有投资争端解决框架的新的争端解决方式。机制的改革离不开对现有制度的分析，本文在关系框架与制度框架下对投资争端解决机制进行解构，以期明确各国在投资争端解决中所面临的阻力及应对策略。

关键词：国际投资;投资争端;制度框架;关系框架

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.11.063

自1959年德国和巴基斯坦签订了历史上首个双边投资协定以来，全球双边或多边投资协定总数已逾3000，同时投资者与东道国之间投资争端（以下简称“投资争端”）总数也已远超800余例。作为投资者与国家所共同关注的重点，当前投资争端解决机制与其他类型的争端解决存在极大不同，即主权国家作为投资争端的当事方。

基于方法论的观点，对投资争端解决机制的动态分析可以从两个角度进行：一是基于以国际关系为主的关系框架进行分析。在关系框架中，权力关系是横向的，只有主权国家有权参与其中并发挥作用;二是基于现有投资争端解决的制度框架进行分析。在制度框架下，权力和权利的关系是纵向的，并可进而引入了投资者这一非对等的争端相对方。

作为投资争端解决的主要甚至唯一方式，投资者与国家间仲裁（以下简称“投资仲裁”）主要依据国际投资争端解决中心（ICSID）所设定的框架进行，基于这一事实，人们通常认为在制度框架下对投资争端解决机制进行分析更为恰当。但是制度框架并非对现实情况的如实反映，制度框架与关系框架之间存在持久的交互关系，因此，本文在阐述投资争端解决机制特点的基础上，从制度框架内对投资争端解决机制进行审视分析，并进而探究关系框架下投资争端解决所遇到的阻力及各国的应对方式。

1 国际投资制度及投资争端解决制度

1.1 国际投资制度

国际投资制度是国际经济制度的重要组成部分。在国际投资中，各国期许通过制度保障以促进和保护投资这一基本目标，即母国为投资者提供担保，东道国为投资者提供法律工具，共同促进国际资本流动。与其他国际制度一样，国家作为主权实体有权决定是否缔结国际投资协定，也可以选择制定替代性的规则作为制度来源。

基于促进和保护投资的目的，当前实践中出现了一系列衍生的制度用以规范国家和投资者的行为。这些衍生制度主要涵盖以下几方面：国民待遇、公平公正待遇、征收担保和补偿、资金自由转移、通过仲裁解决投资者与国家之间的争端等。该类衍生制度通常作为投资协定的组成部分发挥作用。

1.2 国际投资争端解决制度

作为投资制度的一部分，投资争端解决制度具有国际制度的所有功能特征。现有投资争端解决制度要求：如果外国投资者权益受到侵犯，其有权根据母国与东道国之间的相关投资法律文书对东道国提出索赔。相关投资法律文书包括但不仅限于：东道国与投资者母国之间的双边投资协定、自由贸易协定及其他多边条约中的投资章节、东道国投资法或外国公司与东道国之间的合同等。同时部分仲裁管理机构的规定也可构成投资争端解决的依据，如ICSID《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端的公约》第25条规定，中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交中心解决的任何法律争端。

除上述外，當前以投资仲裁为主导的投资争端解决机制中存在一系列特定的规则，主要包括：外国投资者的诉讼主体地位、无须用尽国内救济、特设仲裁庭、裁决终局性、最惠国条款等内容。

2 制度框架下的投资争端解决机制

投资仲裁是当前投资争端解决的主要甚至唯一方式。投资仲裁案件大多由专门的仲裁机构进行审理，根据贸发会议数据，截至2018年1月31日，在855起已知的投资争端中，有63.4%的案件在ICSID解决。13.8%的案件在常设仲裁法院（PCA）解决。投资争端解决的制度化表明，人们普遍认为投资争端解决机制的分析应当在现有的制度框架中进行，因为投资争端的解决纯粹基于其所处的制度框架内，并未过多体现国际关系的影响。

现有制度框架下投资争端解决机制的优势地位主要表现为以下三点：

第一，权力集中。制度框架使国家成为国际组织的成员，以此达到权力集中的目的。无论在双边投资协定或是其他双边或多边条约的投资章节中，诸如ICSID的机构在解决投资争端中的重要性日益显著，因为各国主要向该类机构提交解决相关投资争端。例如，南美各国签订的投资协定中，有89%将ICSID作为解决投资者与国家之间争端的主要机构。

第二，权力限制。制度框架规定了对权力的限制。基于世界范围内不得使用威胁或武力的基本原则，投资争端必须以和平方式进行解决。值得注意的是，投资者母国在争端解决中的作用正在随着时间的推移而发生变化：从以外交保护等多种方式积极参与到投资争端解决之中，到仅作为确定其国民公司国籍及国际地位的媒介。

虽然外交保护制度依旧存在于国际争端解决领域，但其并不适于投资保护之中，因为现有的近3000项国际投资协定大多包含有投资仲裁制度。这一制度规定，当外国投资者权益受到侵害时有权依据投资仲裁程序对东道国提起仲裁。此外，最惠国条款的普遍存在使得许多条约没有规定用尽国内救济这一要求。例如，在南美洲，88%的双边投资条约允许无需用尽当地救济即可进入投资仲裁程序。

第三，权力的条件性。除前述两个特征外，制度框架下隐含有投资仲裁的第三个特征，即权力的条件性，这在投资争端解决机制中的存在更为广泛。例如，如果完全采用ICSID规则，成员国的权力就取决于它们是否是该组织的成员，特别是否遵循事先确定的争端解决程序，以及是否根据成员国在总秘书处登记的名单选举仲裁员。但在实际中，多为外国投资者根据所适用的条约提起仲裁，并选择可适用的仲裁规则。如投资者可以选择由ICSID行仲裁，但选择适用《贸易法委员会仲裁规则》作为程序规则。

前述已在制度框架下对投资争端解决制度进行了分析，但鉴于制度框架的理想性，其并非完全契合于现实情况，国际关系的影响实际自始存在于投资仲裁中并一直持续发挥作用，因此下文将对关系框架下投资争端解决机制发展所遇到的阻力及各国应对方法进行论述。

3 关系框架下投资争端解决的阻力及各国应对

国际关系框架下，现有投资争端解决机制面临一定的阻力，各国或各组织面对该阻力也进行了多种改革或替代性的尝试及研究。其主要方式有以下几种。

3.1 退出ICSID—以玻利维亚为例

玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉等国先后在2007年、2009年和2012年退出ICISD。在退出ICSID的同时，玻利维亚和厄瓜多尔终止了其所签署的一系列双边投资协定。

玻利维亚做出该选择的重要原因是“水战”一案。在该案中，Aguas del Tunari 公司就巴西政府终止其在科恰班巴地区的城市供水和污水处理特许经营权一事，于2002年向ICSID提请仲裁，要求玻利维亚政府根据玻利维亚-荷兰双边投资协定向其赔偿5000万美元。而原告公司在玻利维亚科恰班巴地区的实际总投资仅为100万美元。该案引起了广泛关注，世界各地的相关人士纷纷向原告公司施加压力，要求其撤销该案。最终该公司决定撤案，并在象征性地收取约0.3美元后将其股权全部转交给玻利维亚政府。此案是玻利维亚退出ICSID并终止已签订的双边投资协定的前奏，也显而易见的标志着国际关系对投资争端解决的阻力。

玻利维亚在退出ICSID时强调了以下几个理由：一是ICSID与1967年《玻利维亚宪法》的主旨相悖且存在程序性问题;二是投资仲裁费用高昂;三是投资仲裁裁决损害主权利益;四是私有财产国有化时需要进行大量不合理的赔偿。

3.2 设立投资法院—以欧盟为例

自2015年以来，欧盟一直致力于推动投资争端解决机制的改革，其努力和尝试共分为两个阶段。

在第一阶段，欧盟在投资条约谈判中提出增加双边投资法院体系，主要体现在欧盟—加拿大自由贸易协定（CETA）、欧盟拟定的TTIP草案中以及欧盟—新加坡自由贸易协定中。在此，仅以CETA为例进行分析。

在CETA第8章投资章节中规定设立常设投资法院和上诉法院。不论其运作机制如何，此二者的设立缓解了当前对投资争端解决机制的批评意见，尤其是解决了ICSID机制下仲裁庭设立的临时性及缺乏上诉机制的不足。CETA中包含了确保程序透明度和法院成员独立性的内容。该机制的设立也存在许多非议，如加夫尼认为该解决方式依旧未脱离投资仲裁的争端解决模式，处于新旧投资争端解决机制之间的过渡阶段，难以持久。Schill则认为，该机制缺乏用尽当地救济的前置措施，可能损害国家法院的权威性和民主性，剥夺了政府纠正其非法或不合理措施的机会。

在第二阶段，欧盟提出建立向各方完全开放的多边投资法院以代替前述第一阶段的双边投资法庭。2017年9月13日，欧盟委员会向理事会提交了关于就建立投资争端多边法庭成立公约进行谈判决定的建议并获批准。根据谈判准则的内容，该多边系统将包括一个初审机构和一个上诉机构。与当前的投资仲裁机制不同，该系统要求多边法院与其成员国的司法系统保持判决的一致性。同时，并包含有前述CETA中为保证投资争端顺利进行的其他相关规定。

由前述，鉴于欧盟启动的多边协定谈判，投资争端解决机制的改革将在ICSID之外的多边层面展开更为激烈的讨论，而其他替代機制包括南美洲国家联盟所计划设立的投资争端解决中心，以及贸发会议、学术界和民间组织正在进行的关于体制改革的讨论表明，各国倾向于分别基于本身特点和需求解决现有制度不足。

3.3 国内司法管辖—以南非为例

南非通过限制投资仲裁的管辖范围，将投资争端解决的主要方式限制于一国司法主权之内。这一改变主要源于Foresti诉南非一案。2006年，南非颁行新《矿物和石油资源开发法》，并据以终止外国投资者的矿物开采权并强制征收投资者的相应股份。意大利及卢森堡的投资者对政府的该行为不满，并根据南非-意大利投资协定及南非-卢森堡投资协议中的附加规定向南非政府提起仲裁，认为南非政府违反了关于征收和赔偿、公平和公正待遇、国民待遇和索偿要求的相关条款，向南非政府索赔3.5亿美元。

此案迫使南非政府对其投资保护体系进行反思，其认为国际投资制度主要关注狭隘的经济利益，而国家利益则面临无法预测的国际仲裁，这破坏了国家利益的合宪性，限制了国内政策空间。南非政府认为外国直接投资与双边投资条约的签署之间没有直接关联，因此决定不再签署新的双边投资条约，而是基于新拟定的协议模型对现行双边投资条约进行修订，以期终止或进行重新谈判，同时完善国内投资保护的相关法律。

此后，南非于2015年先后单方面终止了与10个欧洲国家间的现行投资协定并颁行了新的《投资法》。该法旨在将投资者与国家间的争端解决方式从投资仲裁转为国内司法救济。该法的过渡性条款规定，根据原双边投资条约进行的现有投资“将在条约规定的期限内继续受到保护”，但在条约终止后和该法颁行之前进行的投资应受新投资法的管辖。该法同时允许南非与外国投资者的母国间进行国家与国家间仲裁，但该机制只有在投资者用尽当地救济且获得政府明确同意后方可使用。除南非外，纳米比亚、埃及等国皆先后采用了这种投资争端解决方式。

4 结语

前文在制度框架与国际关系框架下对投资争端解决机制进行了分析与论证。虽然投资争端解决机制更多依赖于制度框架而非国际关系框架，但结合国际关系框架下的分析显然比单纯制度框架内的解构更切合投资争端解决的发展现状及需求。

在过去的十年中，社会各界对现行投资争端解决机制的批评越来越多，各国开始探寻脱离现有投资争端解决机制的方式，但无论采用哪一种模式，都必须围绕限制权力与和平解决争端这一基本原则。关系框架下对投资争端解决方式的探寻与国家主权的行使有关，而这就要求投资争端解决方式的构建必须始终将国家经济主权置于首位。

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