加班事实的认定及加班费的支付

张向荣

摘要：用人单位安排劳动者加班，应当支付加班费。加班费的支付前提是要有加班事实的存在，加班事实认定需满足三个要件，即用人单位安排、法定工作时间之外、继续从事生产工作。加班费的计算基数应坚持有约定按照约定执行，没有约定的执行法律规定。加班费的主张及时效也有其特殊之处。

关键词：法定工作时间;加班事实;计算基数;时效

司法实践中，追索加班费的争议一直以来都是热点、难点问题。所谓加班费，是指劳动者按照用人单位生产的需要在法定工作时间之外继续从生产劳动所获得的劳动报酬。企业从事生产经营，追求利益最大化，安排劳动者加班有时在所难免，但其本身与国家保护劳动者休息权的立法理念是存在价值分歧的。近几年，劳动者权利意识觉醒，加班费的诉求逐年递增，现有的法律规定已远远不能满足司法需求，矛盾突显。

1 主要法律规定

1.1 《国务院关于职工工作时间的规定》（1994年2月3日中华人民共和国国务院令第146号发布。根据1995年3月25日《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》修订）第三条：职工每日工作8小时、每周工作40小时。第七条：国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

1.2 《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：①安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;②休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;③法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

2 加班事实的认定

加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑的[1]。判断是否存在加班，需要同时满足以下三方面的要件。

2.1 加班是基于用人单位生产和工作的需要，是由用人单位组织安排的

加班不是劳动者的主动行为，而是由用人单位根据生产需要安排的，所以说加班具有一定的计划性和被动性。正规的用人单位都有严格的加班审批制度，会对员工的加班行为予以监管，该制度经过法定的程序审议通过后，就对所有劳动者适用。现在很多销售人员为了获得较高的销售提成，常常在8小时之外继续工作，但因其继续工作是自愿主动行为，因此不能构成加班。实践中劳动者在进行加班活动时应当按照用人单位的加班规章制度进行加班申请，否则劳动者的加班行为就是无效的，可能构不成加班事实。

2.2 加班是在法定标准工作时间之外进行的

如前所述，劳动者正常的工作时间是有法律规定的，在正常工作时间之外，用人单位占用了劳动者的休息时间安排其工作的，那就是加班。是否是在法定工作时间之外，实践中应注意以下三种特殊情形。

2.2.1 单位安排补休的情况

《中华人民共和国劳动法》第44条规定的休息日加班，用人单位是可以安排劳动者补休的，只要安排补休，用人单位就可以不支付加班费。也就是说被用人单位安排了补休的劳动者就不存在加班，这一点要与法定休假日加班的情形注意区别，法定休假日安排劳动者工作的是不能以补休的方式替代支付加班费的。

2.2.2 周休一天的情况

《中华人民共和国劳动法》规定劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。上述规定可以看出，对于一些特殊的行业或企业，只要员工每天工作不超过8小时，每周工作时长不超过40小时，可以实行周休一天的制度，对于这种周六或周日工作的情况就不认定为加班。

2.2.3 实行特殊工时制的情况

特殊工时制主要包括综合计算工时工作制和不定时工作制。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，对于这种受季节或行业影响的实行综合计算工时制的企业，比如建筑行业、旅游等行业，只要其在审批的周期内平均工作时间未超过法定的标准工作时间，就不构成延时加班。同样，实行不定时工作的员工，比如常见的保安人員、公司总经理，因其工作内容可机动安排，工作时间不固定，因此也不存在延长工作的情况，也没有所谓的加班。但并不是说实行特殊工时制的劳动者就不需要休息，相反，法律明确表明要保障其休息休假的权利。

2.3 加班是在法定工作时间之外继续工作，而非简单的时间延续

有些工作和加班非常相识，但实际上并不是加班，还需要结合劳动者的工作岗位、业务特点、工作强度、报酬支付等综合认定。比如每年春节期间，各企事业单位都会安排中层以上领导进行假期值班，值班期间单位已经停止了正常的生产经营业务，值班人员并没有具体的工作任务，工作期间只是定时做一些检查，做好记录即可。这种情况一般应认定为值班，而不是加班，两者主要区分如下：

①在岗期间的工作任务和强度是否明显区别于正常工作期间。值班期间可能也会做一些与本职有关的工作，但强度明显降低，很大一部分工作内容是与本职工作无关的全局性的工作。

②工作期间是否能够休息。值班设置的主要目的是为了避免和解决一些突发重大问题，但突发重大问题毕竟是少数情况，因此，绝大部分情况值班是没有具体工作任务的，工作期间劳动者可以根据具体情况安排休息。

③劳动者是否吃住在单位。值班一般都安排在一些重大的节日或者晚上时间，因此，绝大部分单位会安排劳动者值班期间的食宿，特别是住宿问题，一般都有专门的值班休息室供值班人员休息睡觉。

④单位是否已经支付值班补贴。值班虽不是加班，但毕竟占用了劳动者的时间，单位会支付一定的值班补贴或者给予其他的一些补偿。

3 加班费的计发基数

加班费的计发基数到底应按照什么标准来计算，各地在理论和实践中均存在分歧，目前主要有以下三种观点。

①按本人基本工资标准计发。主要依据：劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知（劳办发〔1994〕289号）第44条规定。

②按劳动合同中约定的工资基数计发。主要依据：关于印发《工资支付暂行规定》的通知（劳部发〔1994〕489號）第13条规定。

③按地方相关规定执行。主要依据：比如《江苏省工资支付条例》（江苏省人民代表大会常务委员会公告第60号）第六十四条规定。

上述三个法律规定，代表了三种关于加班费计算基数的看法，分别是基本工资、劳动合同约定工资和约定优先三种观点。

关于约定优先。很多劳动者和用人单位认为，加班费的计发基数就是劳动者每月的应发工资数额，这个数额是固定的、法定的、是不能改变的，但事实却恰恰相反，加班费的计发基数是可以由劳动者和用人单位进行约定的，但必须保证约定的数额不能低于当地最低工资标准。劳动法律关系虽然属于社会法体系，但从大的分类上看仍属于民事法律关系的范畴，劳动者与用人单位之间在本质上属于平等法律关系，只要双方在平等自愿的基础上达成的一致意见，法律上就是有效的，对双方当事人均发生效力。另外，这个约定不应仅局限于双方签订的劳动合同中的约定，在广义上说还包含集体合同约定以及单位规章制度的规定。规章制度虽然是由单位制定的，但其在制定过程中按照相关法律法规的规定，经过了讨论和听取意见的民主程序，一旦表决通过后就对劳资双方产生了效力，实际上也是劳动者和用人单位协商一致的结果。

关于绩效工资。绩效工资能否计入到加班费的计发基数里，一直存在争议。但从实践中可以看出，多数情况下都认为绩效工资应该计入到加班费的计发基数里。绩效工资设计的初衷是为了激励劳动者，对于收入而言仅是补充、奖励的作用，但从现实情况看，绩效工资早已脱离了原来的设计目的，演变成了工资收入的重要组成部分，甚至是主要收入来源，因此将绩效工资纳入到加班费的计发基数里，不仅是对劳动者权益的保护，还是实践的选择结果。但需要注意的是，原来单位已经支付的加班费不应再计入新的加班费计发基数里。

总的来说，《关于<劳动法>若干条文的说明》和《工资支付暂行规定》是90年代的产物，其在实践中也暴露出一定的局限性，特别是有的企业故意将工资构成中的基本工资或合同中约定的工资设置为最低工资数额，恶意降低劳动者加班工资的计发基数，不利于保护劳动者的权益。结合相关省份的规定以及司法实践经验，加班费的计算基数可以从以下几个方面加以考量：第一、坚持约定先行。加班的计算基数只要不低于当地最低工资标准，劳资双方可以自行约定计发基数，这种约定是合法有效的，对双方当事人均具有法律效力。第二、当双方没有约定的情况下，按照单位集体劳动合同执行，如果集体合同也没有规定的，按照单位合法有效的加班规章制度执行。第三、上述两种方法均不能确认加班基数的，则按照劳动者主张权利或劳动关系结束前十二个月工资计算月平均工资作为计算该劳动者加班工资的基数，劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。

4 加班费的主张及时效问题

根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资;（二）计件工资;（三）奖金;（四）津贴和补贴;（五）加班加点工资;（六）特殊情况下支付的工资。该条明确将“加班费”作为工资的组成部分。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，加班费属于劳动报酬，相关争议处理中应当适用特别仲裁时效规定。用人单位在劳动关系存续期间拖欠劳动者加班费，劳动者只要在劳动关系终止后的一年内提出的，其诉权均受法律保护。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该规定可知，劳动者在主张权利时只要提供初步证据比如打卡记录、加班审批表等证明有加班事实即可，至于加班费的支付情况主要举证责任应由用人单位来承担，如果用人单位拒绝将承担不利后果。但需要注意的是，根据原劳动部发布的《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应对于劳动者的工资发放记录保存两年以上备查。因此用人单位对于工资发放记录等材料的举证义务应限于两年之内。[2]超出两年期间，用人单位就不再负有举证责任，此时劳动者就应当对自己的主张主动承担举证责任，如果劳动者举证不能，其主张的超过2年的加班费申请就可能得不到法律的支持。可见，加班费的主张不受一年一般时效的限制，但其主张还受到举证责任分配等其他方面的约束。

5 结束语

加班不仅是一个复杂的法律问题，还是一个社会问题。在科学技术和经济高速发展的现代社会，劳动生产率的提高已不取决于延长工作时间，而是依靠管理水平、科学技术水平和劳动力素质的提高[3]。对于企业而言，要避免无效加班，提高加班的合理性和计划性。对于劳动者而言，对于不合理的加班要主动收集证据，积极维护个人权益。

参考文献

[1] 王林清、杨心忠：《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》第201页

[2] 贾新芳主审：山东省高级人民法院（2020）鲁民申1646号再审民事裁定书

[3] 关怀主编：《劳动法》 第160页