抄创意是不是抄？从法律视角看山寨现象

熊文聪

近段时间以来，抄袭或山寨他人作品的事件屡见报端。在大力加强知识产权保护的大环境下，如何从法律视角解读这种社会现象？

人们常在日常交谈中使用“山寨”“抄袭”来描述甚至评价一种侵权行为，却不知道其在法律上是否必然构成侵权，因为抄袭侵权需要满足一定的构成要件、认定标准等。

以著作权法为例，著作权的保护对象是作品，而作品又是具体的表达，且根据“思想與表达二分法”（即著作权只保护具体表达而不延及抽象思想）。“创意”属于抽象的思想范畴，故“创意”是不受保护的，这在某种程度上释放了“抄创意不是抄”的信号。作品是人为的符号选择，而符号既包括外在的视觉形象，也包括背后的内涵所指。内涵所指虽然相对比较抽象，但抽象不等于虚无，只是说它需要解读者的认识、理解和概括，而不是凭空捏造。所以，只要构成具有独创性的作品，“创意”也是受著作权法保护的。

“接触可能+实质性相似”是侵犯著作权的构成要件。“接触可能”是一种证明推定，即只要主张受保护的作品是已经公开的，且基于生活常理和行业惯例能够推知被告有接触或者获得该作品的可能性，即满足此要件。比较难的是“实质性相似”如何认定。首先应当澄清的是，作品是具有独创性的符号选择，既包含外在视觉化的符号能指，又包含内在抽象化的内涵所指，故“实质性相似”绝不仅仅限于外在形式上的视觉比对。因此，即便是涉案作品所属领域的技术专家或行业机构出具的鉴定意见，也只能作为“实质性相似”判断的参考观点。法官必须在个案审查中进行情境化的多因素综合考量，即不仅要关注比照对象外在形式上的相似程度，还要分析两者相对抽象的内涵所指（如结构、情节、主题、思路等）的相似程度;不仅要考察使用者的主观意图及过错大小，更要权衡经改动后的被诉侵权内容对原告作品的市场替代性影响以及这种改动的投入成本。