新冠疫情突发背景下不可抗力在劳动合同中的适用

黄 佳

（华东政法大学经济法学院，上海 200042）

一、不可抗力适用的必要性

新冠疫情的突发使得部分企业经营环境不良，尤其是作为吸纳就业主力军的中小企业因抗风险能力弱，部分出现了资金链断裂、现金周转困难等情形。清华大学经济管理学院和北京大学汇丰商学院等单位联合对疫情期间中小企业的生存情况进行了调研，调查数据显示，85.01%的企业因疫情影响剩余现金流可供维持的时间低于三个月，近三分之一的企业仅能勉力维持一个月，同时，该部分企业近三分之二的开支压力源自对员工工资与五险一金的缴付义务①。而劳动薪酬作为劳动者基本生存需求的保障，是维系稳定劳动关系的关键。疫情期间薪酬偿付的困境不仅是对经营者生产经营生存能力的挑战，更是对劳动者维持日常生活水平的冲击。

为缓解因疫情导致的劳资关系紧张，人力资源和社会保障部于2020 年1 月发布了《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（以下简称《通知》），明确企业应当对因受疫情影响无法提供正常劳动的劳动者支付工作报酬，同时《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条以及第四十一条所规定的解聘情形在此期间不予适用，企业生产经营出现困难时仍然负有支付不同程度的工资、生活费的义务。《通知》一方面从解除限制与工资发放角度对劳动者的权利作出了保障，另一方面亦对生产经营出现困难的企业起到了压力纾解作用。

但《通知》主要以底限划定的方式对用人单位的义务予以明确，对于疫情本身能否作为不可抗力、以及如何具体作用于劳动合同权利义务的调整未有详细论述。并且该《通知》未能明确因企业停产停工而无法正常工作的劳动者是否能够于一个工资支付周期内正常取得劳动报酬。同时由于《通知》仅为政府应对突发事件而临时出台的规范性文件，其效力与参考性有限。因此，面对类似疫情的特殊情况下因劳动薪酬支付带来的资金压力与劳动者基本权益保障的冲突，能否在劳动合同适用不可抗力规则以及该规则在适用时应遵循何种限制仍然具有讨论价值。

为进一步判断司法实践中对新冠疫情在劳动合同中适用的标准，笔者以“新冠”与“不可抗力”为关键词于无讼数据库进行检索，共检索到相关劳动纠纷49 例②。经筛选比较，选取以下三则较具裁判观点代表性的案例以供分析（见表1）：

表1 新冠疫情相关劳动纠纷典型案例

上述三则案例在案情上具有较高的相似度，均系发生于新冠疫情期间，且皆为用人单位受疫情影响而出现经营困难等情形导致无法复工复产所引起的劳动纠纷，但情节的相似性并不代表着裁判观点的一致。从表1 对法院观点的汇总中，可知三法院对不可抗力在劳动合同风险负担分配中所起作用存在差异。具体分析如下（见表2）：

案例一中，用人单位未依照《通知》要求尽量先通过调整薪酬、轮岗轮休来减少裁员，而是未经协商直接在2020 年2 月告知劳动者已被辞退。而法院认为解雇系因疫情不可抗力造成，不可归责于用人单位，即以不可抗力作为用人单位免责事由，判定其对劳动关系的单方解除无需承担责任，亦不必遵循《劳动合同法》承担违法解除的赔偿金支付责任。同时，在2020 年1 月至3 月停产停工期间双方劳动关系仍然存续，但法院并未依照《通知》的规定要求用人单位承担工资、生活费的支付责任。

案例二援引河南省人社厅的规定确认了停工期间用人单位发放生活费的义务与标准，对疫情所造成的不可抗力因素对薪酬支付的责任并无免除但有所减少，即按照当地最低工资的80%支付生活费。但该判决实质上对河南省人社厅所出具的文件规范存在适用错误，该文件与《通知》均将一个支付周期作为正常支付工资与发放生活费的界限，法院却直接判决企业停产停工的3 个月均按最低工资80%的标准支付生活费，忽视了企业于一个工资支付周期内应当按照正常工资标准支付薪酬的规定。此外，该判决并未对双方风险承担责任有明确阐述，无法判断新冠疫情作为不可抗力在该裁判中所处角色。

案例三与案例二在案情上具有较高相似度，且均认为用人单位停工期间需承担津贴支付义务，但该判决明确指出了面对不可抗力时应当双方风险共担，也即不可抗力所带来的损失并非必然归于用人单位承受。同时，与案例一相区别的是，案例三支持了劳动关系解除的补偿金支付，也是对用人单位责任负担的适当限度的体现。但该案同样存在案例二中未划分一个支付周期内外的不同薪酬支付标准的情况，仅根据双方的情况及本地生活水准裁判2个月停工停产期间内均依照2500 元支付生活费。而韶山市2019 年最低工资标准为1540 元，即该案生活费的标准远超案例二中所采用的80%标准。

表2 裁判观点对比

基于表2 对上述三则案例的分析汇总，可从双方主体的风险分担、解除劳动关系的后果以及对停工停产期间薪酬支付的标准三角度得知，实践中就不可抗力情形在劳动合同中的适用存在较大态度差异，同一事由产生了用人单位无责与共担风险两种处理态度。因此，面对企业资金压力缓解的现实需求以及实践裁判中的不一致性，确有必要对不可抗力于劳动纠纷中的适用予以进一步规范。

二、《劳动合同法》混合条款的局限性

不可抗力是指人力所不可抗拒的力量,该类力量既可为地震、洪水等自然之力，亦可指战争、罢工等社会之力。其本质是该力量的发生并不以当事人的意志而转移，其发生独立于人的行为[1]。不可抗力作为传统的合同法定免责事由在国内外均已经历经了长期的理论变迁，我国对不可抗力的界定从《中华人民共和国民法通则》至《中华人民共和国民法典》都是一致的，不可抗力需同时具备客观情况、不能预见、不可避免以及无法克服这四大要素。以法律形式确立不可抗力制度有两方面重要意义：一是有助于对无过错当事人进行权益保护，且该制度并不违反以过错原则作为基本民事责任原则的基本立场，系民法意思自治观念的充分体现；二是能够以风险责任负担的明确激励交易主体积极充分预测可能的风险，从而在鼓励交易的同时亦能有效减少交易风险的发生[2]。

现行《劳动合同法》与不可抗力相关的条款主要集中于第四十条第三款以及第四十一条之中。《劳动合同法》第四十条第三款明确规定，出现相较合同订立时的重大变化导致合同履行不能，且已经过协商但不能达成共识对合同予以变更的，可以在提前通知或是支付补偿的情况下解除合同，即将订立时的客观情况发生重大变化作为无过失辞退的法定事由之一。第四十一条明确列举四项客观经济重大变化可经济裁员的情形。此两条实际上一方面对重大变化的内涵并未充分阐述，无法判断此处所称的重大变化的实质意义为何；另一方面未能够对情势变更与不可抗力进行明确区分，引发了对条款内容实质为情势变更抑或是混合不可抗力产物的争议，同时对在疫情等情况下劳动纠纷的处理造成了不利影响。

（一）客观情况重大变化内涵存在模糊

从《劳动合同法》的条文本身来看，第四十条对“客观情况发生重大变化”采用概括式表述，未对其内涵作出明确界定，亦未列举其具体所指向的情形。虽然第四十一条前三项所列举的典型情形旨在为兜底项提供参考，但事实上第四十一条的前三项所列情形的严重程度并不统一，第一项、第二项是企业所面临的可能无法继续经营的重大变化，而第三项事实上是正常商业调整且并不必然引致经营的困难，因此该三项列举不仅未能为第四项兜底条款确立明确、统一的判断标准，甚至加深了实践部门对其实质含义的理解困难。

现行规范对上述二条文中“客观情况发生重大变化”作出明确解释的较少，针对性作出解释的主要是原劳动部办公厅于1994 年所发布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（以下简称《说明》），其曾对该条中的“重大变化”的内涵有所阐述③，该理解也在实践案例中得到确认。如“上海某办公家具有限公司与何某某经济补偿金纠纷案”④中，上海二中院即将其理解为履行原劳动合同所必需的客观条件发生不可抗力或其他情况，从而发生足以导致原劳动合同出现履行不能或缺乏履行必要性的变化，在用人单位协商不成的情况下，基于原合同所建立的劳动关系缺乏存续必要，并将其视为非过失解除，出于保障劳动者利益的考量用人单位需支付一定数额的经济补偿。

但由于《说明》的颁布时间较早，当时的社会经济水平与我国现阶段的经济情况存在较大差异，《说明》对“重大变化”的解释存在一定的时代局限性，因此学界对《劳动合同法》中的“客观情况发生重大变化”仍然存在理解上的争议。目前学界对该二条文的理解主要分为两类，部分学者认为该部分规则中的重大变化实质为英美法系中的“合同落空”，应属情势变更制度[3]；而另有部分学者认为该条款对无法履行的强调实为不可抗力，但具体情形的设定并未达到因不可抗力无法履行的程度，因此该条款应属二制度的混合[4]。

本文认同该条款应当为不可抗力与情势变更制度的混合。从《说明》及上述案例所持的观点来看，实际上它们均将条文中的“客观情况”划分为不可抗力与其他情况两类，将迁移、兼并、资产转移作为其他情形的列举，可见实质上该表述所包含的概念应当包括严重程度达到不可抗力标准的情形，以及尚不足以构成不可抗力但仍对劳动合同履行造成影响的其他情形。同时，从《劳动合同法》第四十一条所列举的情形来看，尽管在表述上并未采用不可抗力一词，但实际上是将不可抗力与情势变更均作为“客观情况发生重大变化”项下的情形采用一元模式进行调整，对合同能够继续履行但会导致不公平、合同无法继续履行、合同目的无法实现的情形统一以“客观情况发生重大变化”作为概括，并且对上述情形以同一程序予以解决。

（二）情势变更与不可抗力混合处理僵化

基于上文的阐述，《劳动合同法》 事实上将不可抗力与情势变更所适用的情形均作为其“客观情况发生重大变化”项下内涵，但作为混合条款却并未能够对不同严重程度的履行困难情形作出分别处理。依照《劳动合同法》第四十条第三款的规定，当前用人单位欲对劳动合同进行解除需要满足两个条件：一是与劳动者就劳动合同中如就业岗位、工资待遇等内容予以变更进行协商，但无法达成一致；二是提前三十天向劳动者通知解除或者直接向其支付相应数额的补偿款项从而实现解除目的，也即协商成为合同解除的必经前置程序。对受不可抗力冲击无法正常经营的企业来说，上述要求过于苛刻。

正如前文所述，疫情期间三分之一左右的中小企业仅保有一个月的流动资金，在此情形下用人单位并无足够时间与劳动者一一完成即便是正常经营期间也难以实现的调岗、工资协商，这一协商在停工停产境况下无法起到预期的维系劳动关系的目的。同时，无法正常运转的企业若欲满足解除的第二要件，则无法保证在自身不破产的前提下支付足额的解约补偿金。如若仍然要求按照第四十条所规定的方式进行解除，则一个月后该部分企业将面临更为严峻的破产危机。由此所带来的将不仅是劳动者的补偿金请求难以实现，更可能使受疫情影响本已停工停产、难以周转的中小型企业彻底丧失生存能力，而最终这一成本将以工作岗位骤减、基本就业缺乏保障的方式转嫁于劳动者。

因此，强行维系该种确实难以继续的劳动关系不仅阻碍了对双方权利义务的明确，而且在僵化倾斜劳动者利益保障思维下过分加重了企业负担。为实现劳动者与用人单位间利益的平衡与协调，有必要对不可抗力下第四十条第三款的适用条件适当放宽。

三、不可抗力在劳动法中的适用前提

尽管《劳动合同法》第四十条第三款事实上涵盖了部分不可抗力规则，但不能以“存在即为合理”的思路直接以该条款的存在作为不可抗力在劳动合同中适用正当性的证成理由。作为传统民法的免责事由，能否以及如何将不可抗力适用于劳动合同之中，需要先对劳动法与民法二者间的关系予以分析，而对这一关系的剖析本质上也是对劳动法属性的解答。

当前学界所持有的态度主要有三种：一为“特别私法说”，即认为劳动法实质上仅系民法之下的特别法，认为原《合同法》总则部分即为劳动法一般规则，甚至在民法典编纂期间有学者建议将劳动合同纳入民法典合同编之下。该说多数学者实质上对法域采二分法，即分为公法与私法，从根本上不认可社会法的划分，认为劳动法的基本框架制度系由“万法之母”的民法建立的，因此劳动法不应排斥合同法制度的直接适用。然而我国劳动法实质上与民法皆是基于改革开放进程而得到发展，并不存在该部分学者所说的由民法搭建框架后方得体系建立。二为“独立部门说”，即以调整对象为标准认为劳动法具备特殊性，应当将其视作独立法律部门[5]。该观点实际上并未正面回应法域划分之争，而仅是从更细化的法的部门来回答，态度似有不明。三为“社会法说”，即支持公法域、私法域以及社会法域三分法，认为劳动法当隶属于社会法体系之下，无法与民法体系的逻辑相恰[6]。本文认为，劳动法应当为社会法下概念，因其存在自身固有特性无法直接以民法规制。原因如下：

首先，劳动关系主体间实质上由于其经济地位与信息掌握程度的差异而处于不平等地位，与民法所调整的平等主体存在差异。用人单位作为生产资料的掌握者、经济地位的优势者，在劳动关系中对劳动者的议价权有着明显的削弱作用，劳动者因缺乏议价能力而长期处于弱势地位。这也同时体现了两法的立法差别，民法中以意思自治为原则对平等主体间关系进行调整，因此规范中通常以合并方式进行抽象立法，劳动法中不平等的主体间关系却无法通过抽象规范得到保障，而需以更为具体的规范对优势方的义务作出明确规定以形成足够保障。

其次，劳资双方存在人格从属性使得劳动力的所有权与使用权相分离，民法所坚持的人格独立平等在劳动法中并不适用。用人单位有权制定劳动规章与制度，按照用人单位的自身需求对劳动者进行管理与指挥，在劳动过程中劳动者不能如常规民事活动一般依照自由意志活动。同时用人单位在劳动者违反相应制度时还具有不同程度的惩罚权利，以期稳定劳动秩序。这也正是劳动关系之所以与雇佣关系相区分的伦理性之所在。

最后，劳动合同通常以格式合同的方式呈现，相较于劳动者的自由意志而言，更多是对用人单位完整意思表示的体现。在劳动合同实际签订过程中，劳动者往往并无与用人单位商议共拟的权利，而签约时调整的缺乏往往导致劳动者事后求偿时面临不公平境遇，因而恰需劳动法对此类情形予以矫正。尽管劳动合同中仍然保有部分私法自治的存在，但在未形成善良风俗的框架之下，劳动关系需要架设一定的与民法合意相区别的矫治机制，从而避免形式平等而实质不平等的现实困境[7]。

因此，在法律适用上将合同法规则全盘套用在劳动纠纷的处理解决中显然是不恰当的，二法在基本理念与调整方式上均存在差异，无法直接将民法规则用于劳动关系的处理。但基于劳动合同自身仍然具备契约属性，且考虑到实践中劳动法规则缺失时司法裁判的现实需求，无需完全排除合同法规范在劳动法中的适用。劳动法作为公法性与私法性并存的部门法需将自治与管制相融合，在劳动纠纷处理中需对民法规范选择性予以适用。在明确不可抗力在劳动合同中适用的正当性前提下，考虑到劳动合同与民事合同间差异，尚需对该规则在适用时的限制进行进一步分析。

四、新冠疫情下不可抗力的适用限制及调整

（一）不可抗力的适用限制

正如前文所述，劳动合同与一般民事合同存在差异，合同法规则用于解决劳动法纠纷时，仍然须以劳动者利益保障作为本位价值，因此有必要对不可抗力的适用作出限制，避免因用人单位的滥用造成劳动者权益的受损。

第一，不能将新冠疫情等同于不可抗力。尽管全国人大法工委宣布新冠疫情致使合同不可履行属不可抗力，但事实上对合同造成不可履行后果的并非疫情本身，而是政府为控制疫情而实施的如要求区域封闭、企业停工、限制复工等政府管控行为。此观点可从最高院于2003 年非典疫情期间所发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》将合同不可履行的事由归于非典防治期间的行政行为的表述上得以确认。如口罩、消毒液等防疫用品企业在疫情中并未因政府管制而停产停工，甚至实现了企业利润的增长，对该部分企业不应支持其以疫情不可抗力为由请求免除工资支付义务、解除劳动关系。因此，存在经营障碍的企业以不可抗力为抗辩事由请求合同解除或免责的，应当判断其所面临的障碍是否与新冠疫情的发生具有直接的因果关系。

第二，并非所有合同履行障碍皆可以新冠疫情为由进行抗辩请求免责或解除合同。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条明确对合同履行不能与合同履行困难进行了区分，将不可抗力的抗辩范围限制在直接导致合同不能履行的情形下。正如前文所述，不可抗力规则的适用所指向的须为不可预见、不可避免、不可克服的变化发生，因此需要对所发生的客观情形的严重程度作具体分析，判断其是否已达到不能履行的程度。对于劳动合同虽出现履行困难但尚可履行的情况，不应当支持用人单位的解除请求，以避免劳动者丧失生活保障。

因此，在认定劳动纠纷中是否可以援引不可抗力为免责事由时，需要针对案件发生时疫情以及停工停产的具体情况与缘由进行挖掘，以避免该抗辩事由的滥用所带来的对劳动者权益的损害。对用人单位以疫情为由请求解除劳动合同或要求免除工资支付义务的，应当按照如下思路决定能否以不可抗力作为其抗辩事由：首先判断是否存在客观的政府管制行为等客观阻碍，其次确定该障碍是否符合无法预见、无法避免、无法克服三大要件，最后考量该客观阻碍是否直接导致了合同履行不能。

（二）不可抗力的适用调整

在明确上述限制以确保劳动者利益的前提下，为解决《劳动合同法》混合规则所带来的纠纷解决效率低下，减少对企业经营造成的损害，本文认为应当对诸如新冠疫情等严重客观障碍下不可抗力规则的适用作出如下调整：

第一，《劳动合同法》 第四十条第三款对协商的要求实质上是为了实现双方对协议变更的一致认可，以尽量减少劳动合同解除的方式实现对劳动者权益的保障。该条款实质上将情势变更与不可抗力的效果混合规范在同一条款中，因此将协商作为前置流程可能是基于情势变更之下仍有继续履行的余地。在不可抗力确实导致合同完全不能够履行的情况下，要求双方对相关条款进行协商本质上仅是形式化流程。如果劳动者与企业间在不能履行的背景之下，确实仍然存在继续维系劳动合约的意思，则完全可以通过一般规则对劳动合同进行变更，而不必强行规定所有劳动合同都需在协商无法达成一致意见后方可进入解除程序。同时考虑到企业资金情况，对无法履行境况下用人单位预告通知所需提前告知的时间也应当适当缩短，以避免企业已出现资金极度困难时，仍需在预告解除的时间成本与补偿金支付的资金成本中纠结两难，加剧企业的破产风险，进而使得劳动者面临经济下行环境中再就业的更大困难。

第二，对解除条件的适度宽松并不意味着对用人单位应承担的工资支付义务的免除，对合理工资的请求权仍然是劳动者保障基本生活所必须保有的基本权利。但企业确实在薪资支付上存在履行障碍时，应当给予企业一定时间筹集清偿债务的资本，且该行为在实践中已有示范先例。例如，江苏省于2010 年公布的《江苏省工资支付条例》即明确用人单位因为不可抗力而无法按期支付劳动者的薪资时，需要在该不可抗力消除之后的30 天之内对劳动者的金钱债权予以清偿。另外，考虑到不可抗力的发生并不为用人单位主观所控制，对此类经济困难的客观情形亦应考虑劳动者适当分担部分风险，可对用人单位迟延履行的责任予以免除[8]。

综上，面对不可抗力所导致的劳动合同履行不能，在考虑是否能够构成免责的抗辩事由以及如何具体适用时，需要结合劳动者与用人单位双方主体的利益进行综合考量，明确双方在不可抗力所带来的风险之下各需负担的部分，从而使得劳动法能够在保障劳动者基本权益的基础上兼顾市场经济秩序的稳定。

注 释

①参见北京大学汇丰商学院：《疫情中的中小企业如何自救？调研1435 家中小企业后，我们提出这些建议》，https://www.phbs.pku.edu.cn/2020/media_0217/6868.html.

②该结果系笔者于2020 年9 月20 日以“新冠”及“不可抗力”为关键词，对无讼数据库中所收录的全部案例检索所得。

③原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条：“本条中的上海辅仁办公家具有限公司、何艳成经济补偿金纠纷二审民事判决书‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”

④参见（2015）沪二中民三（民）终字第922 号判决书。