刑法类型化的属性结合及其蕴含

马荣春，高永明

(1.南京航空航天大学，江苏 南京 211105；2.扬州大学，江苏 扬州 225127)

引言

“今日许多学科将类型作为思考方式”[1]，我们认为类型和类型化是当下法学的“新兴概念”。在前述学术背景下，直接讨论刑法类型化问题的理论成果已经不少，且冠以“类型化视角”的刑法问题讨论也不断有著述出现，从而使得刑法类型化理论似成中国刑法学一个重要的理论分支，但刑法类型化理论因其基础性乃至根基性问题未被予以应有关注而成为“弱项”，而构成刑法类型化理论“弱项”的内容就包括刑法类型化的属性问题。迄今为止，理论界对刑法类型化的特征已形成有关说法，如有人将双向性、整体性、开放性和价值性视为刑法类型化的基本特征[2]。实际上，刑法类型化的特征问题即其属性问题。现有的说法或有缺漏，或有重叠，从而缺失全面性与构造性，故刑法类型化的属性问题需要重新概括和规整以形成新的表述，从而丰富和深化刑法类型化理论。

一、刑法类型化是开放性与整体性相结合

(一)刑法类型化开放性和整体性相结合的先予证成

首先，刑法类型化具有开放性属性，或曰开放性是刑法类型化的首要属性。刑法类型化是一种刑法思维或刑法方法，其与刑法概念式思维或方法是相对立的。既然刑法概念式思维或方法有着我们公认的“封闭性”，则刑法类型化便针锋相对地具有开放性，也“必须”具有开放性，正如一个“化”字所标示的那样。在学者看来，类型是建立在一般及特别之间的“中间高度”[3]，或作为抽象概念与个别案件之间的“中间点”[4]，或既是对抽象概念的“进一步演绎”，也是对具体事实的“进一步抽象”[5]。显然，“一般”和“抽象概念”对应着概念式思维。于是，相对于刑法概念式思维或方法，刑法类型化便已有了一个方向的开放性。由此，刑法类型化可视为刑法概念式思维或方法的“放开”，即刑法类型化是将刑法概念化予以“解固”或“解封”。但是，“中间高度”或“中间点”喻示着向前与向后或向上与向下两个方向，故刑法类型化还意味着另一个方向的开放性，即“刑法典型”向“刑法不典型”的特例或个例的开放性，而这是一个向后或向下的开放性。学者所谓对具体事实的“进一步抽象”，对应着向后或向下的开放性，而所谓对抽象概念的“进一步演绎”，对应着向前或向上的开放性。可见，刑法类型化是立于刑法概念化和“刑法不典型”之间才使得自身形成了两个方向的开放性。刑法类型化前一个方向的开放性，集中体现在刑法立法环节，其蕴含着刑法规范的形塑功能；刑法类型化后一个方向的开放性，集中体现在刑法司法环节，其蕴含着刑法规范的展开与适用功能。于是，从刑法类型化两个方向的开放性中，我们看到了刑法类型化有着刑法概念化(式)思维无可比拟的刑法认知空间和实践空间。但要特别指出或强调的是，在立法环节的类型化即刑法立法类型化，其目标在于突破“典型”，即将“典型”扩充为“类型”，而此处的“扩充”也意味着开放性。学者指出，当我们有勇气去设计某一行为的一般规则时，也自然地呈现出必然位于其范围内的某些清晰的例子，而这些清晰的例子就是典型[6]。这里，与其说立法者首先看到的“可能是典型的个案”[7]，毋宁说立法者首先看到的“往往(通常)是典型的个案”。当立法的成功或失败，端赖能否正确地掌握“类型”[8]，则这里的“类型”有着事实或经验、价值或规范两个层面的含义，正如立法的过程便是将生活事实提升到经验类型，再将经验类型提升到规范类型，然后将规范类型制定出法律规范，即生活事实→经验类型→规范类型→法律规范[9]。

这里，我们对刑法类型化的开放性的把握还应由表及里。M·E·麦耶指出，在构成要件之中，除了外部的客观要素和内部的主观要素以外，还具有决定价值之意义的要素，并将之命名为规范性构成要件要素[10]。麦耶发现了规范的构成要件要素，并强调规范构成要件要素的存在并不会影响构成要件定型机能[11]。于是，作为一种“类型”，类型的开放性特征即指规范构成要件要素的“开放”性质[12]。这里，所谓“规范性构成要件要素”即价值性要素。因此，类型的开放性即价值的开放性。至于所谓“开放”是指对违法性的开放[13]，不过是价值性开放的另一番表达而已。在某种意义上，价值的开放性是刑法类型化的实质开放性，而只有价值开放性即实质开放性，刑法类型化才能真正将刑法概念化予以“解固”或“解封”，因为刑法概念化的概念形式本身只是刑法规范内在价值的外在体现而已，正所谓形式为内容服务并决定于内容。通过价值开放性即实质开放性对刑法概念化的“解固”或“解封”所体现出来的刑法类型化的开放性，于是，价值的开放性也就成了类型化的一种深层或内在说明。这里，价值的开放性能够促使我们在审视“概念法学”和“规则主义”之中放弃对既有刑法规范的概念教条或“形式迂腐”，从而由形式的和绝对的罪刑法定原则走向实质的和相对的罪刑法定原则。

其次，在具有开放性的同时，刑法类型化也具有整体性。学者指出，每个类型都是有意义的结构性整体，而在这个整体中每个要素都指向一个中心[14]。这里，“每个要素都指向一个中心”深化了类型的“整体性”。学者又指出，一个空洞的类概念绝不会形成任何“整体”，因为类概念是“分离式思维”。概念的主要成就并不在于“包含”而在于“界定”，其所发挥的是“防护墙”的作用。 “生活只知道奔腾不息地流动，但概念却为这流动划出清晰的界限；生活只表明“或多或少”，但传统概念式思维是一种“分离式思维”，其将生活的整体拆解并粉碎[15]。相反，类型关系没有固定的边界，是与“或多或少”的实际生活联系在一起的，即类型关系是“联结”的[16]。虽然没有固定的边界，但“中心性”和“结构性”却赋予或建构了类型的“整体性”。于是，形成或生成刑法类型的刑法类型化也便具有整体性，只不过其整体性是一种开放性或动态性中的整体性而已。学者指出，假使我们按照分类来定义杀人行为，则不会把不作为的故意杀人涵摄在“杀人”这一概念之下。而假如在“目的论”上把杀人行为理解为一定的“不法类型”，则不作为也可以做这种“杀人”的“归类”，但这不是“涵摄”而是“接近”。最终，通过“次序概念”即类型概念，整体得以被把握。于是，类型具有层级性而流动过渡以至于形成一种次序排列的状态，故类型概念也被称为次序概念[17]。这里，“联结性”“层级性”“流动过渡性”和“次序性”，都在说明着一种“整体性”，并且“联结性”是通过“内在的形成”来说明着“整体性”，而“层级性”“流动过渡性”和“次序性”是通过“外在的表征”来说明着“整体性”。进一步地，这里“联结性”“层级性”“流动过渡性”和“次序性”总体上描述的是“刑法典型”与“刑法不典型”之间的关系状态，即它们分别指的是“刑法典型”与“刑法不典型”之间的“联结性”“层级性”“流动过渡性”和“次序性”。于是，学者所说的“接近”是“刑法不典型”对“刑法典型”的接近，而“接近者”仍在刑法类型化及其所形成或生成的刑法类型之中。

但是，刑法类型化的整体性是靠什么来维系的呢？刑法类型化的整体性并非“类型化之内”那些个体事实特征的一致性或共同性，因为“类型化之内”那些个体事实特征的一致性或共同性，不过是个体特征的“机械重复”而已。于是，学者的“有意义”给了我们启发。具言之，这里的“有意义”即“有规范价值”或“有法益价值”，从而类型化的整体性最终即“类型化之内”的那些个体的“规范价值”或“法益价值”的一致性或共同性。易言之，当类型化的整体性来自一种“联结性”，则此“联结性”便是“价值联结性”。于是，“类型化之内”那些个体事实特征的一致性或共同性，不过是“类型化之内”那些个体的“规范价值”或“法益价值”的一致性或共同性的外在说明或呈现而已。学者指出，真正的犯罪只能是以整体形式存在的具有内在联系的统一体[18]。由此，就犯罪的类型化而言，“内在联系”应是“规范价值一致性”或“法益价值一致性”的联系，而“统一体”则意味着犯罪类型化在“规范价值一致性”或“法益价值一致性”之中的整体性。刑法类型化的整体性约束着刑法类型化的“无政府主义”或“自由散漫主义”，其以刑法的安定性为价值坚守，从而最终在罪刑法定原则的统领之下。与价值的开放性是刑法类型化的开放性的深层或内在说明相对应，价值的整体性便是刑法类型化整体性的深层或内在说明。

刑法类型化的开放性与整体性 “一唱一和”：刑法类型化的开放性绝非“一放即散”，即刑法类型化的开放性只能是整体性中的开放性；刑法类型化的整体性绝非“死板性”即“一整即死”，而是开放性中的整体性。刑法类型化中既有开放性，也有整体性，二者相结合“成就”了刑法类型化。开放性与整体性相结合，意味着刑法类型化具有开放性中的整体性和整体性中的开放性。刑法类型化的开放性与整体性的相结合是一种“开合结合”，且在“一正一反”之中形成了刑法类型化的一组属性。价值的开放性与价值的整体性相结合，构成了刑法类型化的开放性与整体性相结合的深层或内在说明。

需要说明的是，之所以不采用“刑法类型化是开放性与封闭性的相结合”这一说法，是因为封闭性本来是概念式思维的天然或固有属性，且当概念式思维的封闭性或许并不具有绝对性时，则前述说法将导致刑法类型化思维与刑法概念式思维难解难分。

(二)刑法类型化开放性和整体性相结合的另一番蕴含

一个“化”字直观地说明：不同于刑法类型是静态的，以刑法类型为目标或归宿的刑法类型化是动态的，亦即形成刑法类型和展开刑法类型的过程是动态的。这里，形成刑法类型的过程即刑法立法类型化，而展开刑法类型的过程即刑法司法类型化。有人指出，类型是开放的、动态的，具有极大弹性和流动性，而在适用上是“或多或少”的[19]。所谓“流动性”即“动态性”，而“开放”和“弹性”也蕴含着“动态性”。套言之，所谓“刑法流动性”即“刑法动态性”，而“刑法开放”和“刑法弹性”也蕴含着“刑法动态性”。这里，“刑法动态性”也应视为刑法类型化的当然属性。当然，在具有动态性的同时，刑法类型化也具有稳定性。于是，刑法类型化的动态性和刑法类型化的稳定性便形成了刑法类型化的一组属性对应，可表述为“刑法类型化的动态性和稳定性相结合”。开放性意味着事物不断接纳外部信息乃至刺激从而带来事物自身的适时调整与变化，整体性则通过“中心性”和“结构性”而生成事物的稳定性，故事物的开放性和整体性分别意味着事物的动态性和稳定性。于是，当开放性和整体性分别意味着动态性和稳定性，则刑法类型化的动态性和稳定性便分别蕴含于刑法类型化的开放性和整体性中，从而刑法类型化的动态性和稳定性相结合中，便蕴含于刑法类型化的开放性与整体性相结合中。

刑法类型化的动态性与刑法类型化的稳定性“一唱一和”：刑法类型化的动态性绝非“一动即乱”，而是稳定性中的动态性；刑法类型化的稳定性绝非“一稳即死”，而是动态性中的稳定性。刑法类型化中有动态性，也有稳定性。正是动态性与稳定性相结合才“成就”了刑法类型化。动态性与稳定性相结合，意味着刑法类型化具有动态性中的稳定性和稳定性中的动态性。二者的结合是一种“动稳结合”或“变与不变结合”，也是在“一正一反”之中形成的刑法类型化的一组属性。刑法类型化的动态性是刑法类型化的本质与规律所决定的，其暗合着刑法之于社会生活发展的张力性与适应性，从而勾连着刑法的社会保护即秩序维护功能；刑法类型化的稳定性同样是刑法类型化的本质与规律所决定的，其暗合着罪刑法定原则的明确性与安定性，从而勾连着刑法的权利保障或自由保护功能。于是，刑法类型化的动态性与稳定性相结合，即刑法维护秩序或保护社会价值和保障权利或自由保护价值相结合。

刑法类型化的开放性与整体性相结合及其所蕴含的刑法类型化的动态性与稳定性相结合，响应着“科学刑法立法”或“刑法立法科学化”，因为前述两个层面的相结合使得刑法类型化遵循着刑法立法规律，并增强着刑法立法的“社会适应性”。进一步地，开放性和整体性相结合及其对动态性和稳定性相结合的蕴含，能够使得刑法类型化理论与“开放刑法观”“动态刑法观”“功能主义刑法观”和“理性交往刑法观”等刑法理论形成一种“理论互补”或“理论融合”，甚至能够唱响或促成“生长刑法观”和“整全刑法观”。而这里所说的“整全刑法观”不同于陈兴良教授所提倡的“整体刑法学”。

二、刑法类型化是具象性与抽象性相结合

(一)刑法类型化具象性与抽象性相结合的先予证成

拉伦茨指出：“类型或以此种方式，或以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。”[1]337事物的具象性或抽象性是相对或相比较而言的。所谓“较概念具体”，即法律类型包括刑法类型相对或相比较于法律概念包括刑法概念而言具有具象性。由此，刑法类型化也便具有具象性，即其是一个具象化的过程。但是，刑法类型化相较于作为刑法类型化对象的那些现象个体无疑又有着抽象性，即其又是一个抽象化过程，正如类型化的思考是一种“中等抽象程度”的思考[20]。这里，所谓“中等抽象程度”的思考是一种介乎具象与抽象之间的思考，即一种既要具体，又要抽象的思考，故其是一种“具象性与抽象性相结合程度”的思考。有学者指出，类型位于一般概念与个别性之间，是一种比较的、直观的抽象作用之产物[21]。所谓“一般概念与个别性之间”即抽象性与具象性之间，而“比较的、直观的抽象作用之产物”即抽象性与具象性相结合之物。考夫曼指出，内涵不确定且外延开放的“概念”就是类型，只是因其高度抽象化而与概念较为接近，故将其称为“类型式概念”[22]。毫无疑问，概念具有抽象性，而类型虽然也有一定程度的抽象性，但相比于概念仍具有具象性。因此，所谓“类型式概念”意味着抽象性与具象性相结合，而类型化便是抽象化与具象化相结合。至于“类型”是适度抽象化的“概念”[2]57，也可以同时说“类型”是适度具象化的“概念”，而无论是“适度抽象化”，还是“适度具象化”，都意味着抽象化与具象化的相结合。因此，考夫曼所说的“类型式概念”的高度抽象化并非与类型相对立的那种概念的抽象化，即两种抽象化不可同日而语。当类型本身是具象性与抽象性相结合，则生成类型的类型化也是具象性与抽象性相结合即具象化与抽象化相结合。套言之，当刑法类型本身是具象性与抽象性相结合，则生成刑法类型的刑法类型化也是具象性与抽象性相结合。实际上，刑法类型化包含着刑法立法类型化和刑法司法类型化。其中，刑法立法类型化是一个从具象到抽象，同时是一个从“刑法不典型”到“刑法典型”的过程，而刑法司法类型化则是一个从“刑法典型”到“刑法不典型”，从而在某种程度上是一个从抽象到具象的过程。由此，刑法类型化的具象性与抽象性的相结合性，便得到了更加直观的体现或描述。具象性与抽象性相结合，意味着刑法类型化具有具象性中的抽象性和抽象性中的具象性。而正是具象性与抽象性相结合，刑法类型化的抽象性便在“中等程度”这个地方“打住”了，而不可能达到与类型化相对立的那种概念的抽象化程度。

刑法类型化的具象性与抽象性相结合，尚可经由或绕道阶层式犯罪论体系中的“构成要件”予以另一番论述。费尔巴哈指出，构成要件乃是具体犯罪的抽象化[11]112。由于“构成要件”越发被作为类型化看待，故这里的“具体犯罪的抽象化”实即具体犯罪的类型化[23]。由于“具体犯罪”当然具有具象性，故类型化便当然地同时体现着具象性与抽象性。小野清一郎指出，构成要件是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象[24]。这里，“社会生活中出现的事实”当然有着具象性，而“加以类型化”即对社会生活事实予以抽象化。可见，“构成要件性”结合具象性与抽象性，即“构成要件性”是具象性与抽象性相结合。于是，“构成要件化”便结合具象化与抽象化，即“构成要件化”是具象化与抽象化相结合。当“构成要件性”和“构成要件化”分别派生着刑法类型性和刑法类型化，则具象性与抽象性相结合和具象化与抽象化相结合，也就相应地派生到刑法类型性和刑法类型化之中。但在这里，“构成要件”只是刑法类型化的具象性与抽象性相结合的一个展示窗口或具体例证，因为既然是刑法类型化，则具象性与抽象性相结合应体现在有关刑事责任问题的所有规定上，如特殊防卫的类型化和共同犯罪在主观方面可否都是过失或故意与过失相联结的类型化等。

这里要进一步指出的是，刑法类型化中的抽象性意味着是在个体事实特征的差异性中寻求一种相同性或一致性，正如每个鸡蛋都形状各异，但相同性总是基于某个特定的角度从现有的差异性中抽象出来的[25]。由此，刑法类型化中的抽象性只能针对价值层面，即其抽象性暗指价值相同性或价值一致性，亦即价值属性的相同性或一致性。唯有如此，刑法的规范类型才能得以真正形成，因为刑法的规范类型终究是价值类型。

学者指出，虽然罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力以保障国民的行动自由[26]，但刑法规范同时具有引导公民行为即作为行为规范的机能。而行为规范的机能又要求刑法规范必须具有足够的抽象性，否则刑法规范就不可能发挥对公民行为所应有的引导机制，并且其自身也会漏洞百出[27]。实际上，刑法规范的“足够抽象性”并不等于刑法规范的“极度抽象性”，且“足够抽象性”即“适度抽象性”不仅为刑法规范的行为规范功能所需，而且为刑法规范的裁判规范功能所需。而刑法规范的“足够抽象性”即“适度抽象性”，可生成于刑法立法类型化，或曰刑法立法类型化是刑法规范的“足够抽象性”即“适度抽象性”的唯一生成途径。易言之，刑法规范的抽象性以及形成抽象性的概括性与刑法立法类型化不仅毫不矛盾，而且可以“相互为用”。于是，刑法类型化以及作为其生成之物的刑法类型具有具象性与抽象性的结合性，亦即其为具象性与抽象性相结合的产物，是迎合罪刑法定原则的需要的，正如客观具体化和高度概括性的立法与罪刑法定会形一种内在的紧张关系，而类型化的思维有助于弥补二者之不足[28]。这里，所谓“客观具体化”对应着具象性，“高度概括性”对应着抽象性，而处于对立关系的具象性与抽象性都存在着与罪刑法定原则的悖离性；所谓“弥补二者之不足”实即在具象性与抽象性之间取一个“中道”，即既有具象性又有抽象性，亦即具象性与抽象性相结合。而刑法类型化及其所生成的刑法类型正是既有具象性又有抽象性，亦即具象性与抽象性相结合。最终，“弥补二者之不足”使得刑法类型化符合罪刑法定原则。

(二)刑法类型化具象性与抽象性相结合的另一番蕴含

学者指出，类型结构固然是一个开放结构，但其为追寻规范与生活事实的对应而明显地暴露出类型模糊性与不稳定性，从而丧失其存在的界限[29]。因此，类型范畴的普遍存在使构成要件无法发挥界定处罚范围的功能[12]145。所谓“无法发挥界定处罚范围的功能”，是在指涉刑法类型结构与形成刑法类型结构的刑法类型化有着所谓“丧失界限”和“无法发挥界定处罚范围的功能”所对应的严重的模糊性与稳定性问题。相对于刑法概念，刑法类型确实具有一定的模糊性，但正如刑法概念并非具有绝对的明确性，刑法类型也并非具有绝对的模糊性，亦即刑法类型仍然具有相对的确定性，或曰刑法类型只具有相对的模糊性，而相对的模糊性也为或更为刑法概念所具有。易言之，与刑法概念相比较并不能得出刑法类型只具有模糊性和不确定性的结论，因为刑法概念与刑法类型都具有相对的模糊性和相对的确定性，只是二者程度有别而已。西方著名犯罪学家菲利指出，法律总是存在一定程度的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来[30]。这里，“一定程度的粗糙”即一定程度的模糊性，而“着眼未来”则是法律模糊性的致因之一。当一定程度的模糊性为“法律”所具有，则必为刑法概念和刑法类型所共有。当刑法概念和刑法类型都具有模糊性，则似乎是刑法概念的模糊性，同时是刑法类型的确定性更大一些，因为在相当意义上刑法类型是刑法概念的“具象化”。实际上，刑法类型的模糊性在某种意义上即其“弹性”所在。于是，形成或“产出”刑法类型的刑法类型化也具有相对模糊性和相对确定性，从而刑法类型化是模糊性和确定性的结合体。模糊性与确定性相结合，意味着刑法类型化具有模糊性中的确定性和确定性中的模糊性。这里要强调的是，为何与“模糊性”相结合的不是“明确性”而是“确定性”，因为“确定性”包含着“明确性”与“安定性”，即“确定性”是“明确性”与“安定性”的合成，故其内涵较“明确性”更加丰富。而当“明确”了却不“安定”，则“确定性”是不存在的，从而“明确性”也就失去了应有的规范意义。这里要顺便强调的是，刑法类型化以及作为其生成之物的刑法类型具有模糊性与确定性的结合性，亦即其为模糊性与确定性相结合之物，也是迎合罪刑法定原则的需要，因为应然的罪刑法定原则即相对确定的罪刑法定原则，而模糊性与确定性的结合性恰好造就了一种“相对确定性”。

刑法类型化的具象性与抽象性相结合及其对刑法类型化的模糊性和确定性相结合的蕴含，首先遥相呼应着罪刑法定原则，因为罪刑法定原则早已由形式的、绝对的罪刑法定原则走向了实质的、相对的罪刑法定原则，而实质的、相对的罪刑法定原则基于刑法的行为规范和裁判规范双重机能而对刑法规范所提出的是具象性和抽象性相结合，同时是模糊性和确定性相结合的要求。再就是，具象性与抽象性相结合及其对模糊性和确定性相结合的蕴含，使得刑法类型化能够形塑“具象列举+同质抽象”的刑法规范模式，而这一刑法规范模式应成为个罪立法的主流规范模式，特别是对法定犯而言，因为这一刑法规范模式更加契合刑法，既是且首先是行为规范，又是且后是裁判规范的双重规范机能。

三、刑法类型化是事实性与价值性相结合

(一)刑法类型化事实性与价值性相结合的先予证成

在学者看来，不仅犯罪本身是一种类型性的存在，即各种犯罪都是一种类型[31]，而且各种不同的犯罪在其类型性上有所不同，即有些犯罪的类型化程度较高，而另外一些犯罪的类型化程度较低[32]。显然，犯罪类型性的程度即高低之别是对犯罪类型性本身的进一步肯定。又当把“类型性的存在”指向犯罪的“本身”，则法定类型和生成法定类型的刑法类型化是必然且首先具有事实性的，正如我们可将从“经验的类型”到“规范的类型”作为“构成要件发展(进化)史”的一种描述，“构成要件”是一种法定类型，而“经验的类型”意味着法定类型的事实性，“规范的类型”意味着法定类型的价值性。于是，形成刑法类型的刑法类型化也必将同时体现事实性与价值性，即其同时具有事实指向性与价值指向性，亦即其体现着事实性与价值性相结合。当然，刑法类型化及其所生成的刑法类型的事实性存在着一种构造性，即其是由客观事实与主观事实结合而成的事实性，正如我们可将从“客观的类型”到“主客观相结合的类型”作为“构成要件发展(进化)史”的另一种描述，“主客观相结合的类型”意味着法定类型以及生成法定类型的刑法类型化主客观相结合的事实性。这里，刑法类型化的事实性指向的是被类型化个体的一致存在性和特征趋同性。有人指出，实行行为是立法者从生活中形态万千的事实中就具有侵犯同一法益性质和相同样态的行为事实进行去粗取精而加以抽象、概括出来的行为类型[33]。所谓“形态万千的事实”和“相同样态的行为事实”都指向事实性，“同一法益性质”则指向价值性，而“抽象、概括”便是对事实性和价值性的抽象与概括，且发生着“类型化”。

有学者指出，理念经由素材而确定，理念的现实在其素材中，即理念向着素材开放，并在素材中使自己得以实现。同时，素材也透过理念而被掌握。因此，生活事实是显示在其与法律理念之价值关联性之中[34]。这里，“理念”代表价值，“素材”指向生活事实，而“素材”与“理念”的关联性即生活事实与价值的关联性。于是，刑法类型化及其所生成的刑法类型即法定类型便是将生活事实与刑法价值“关联”即“结合”起来的过程和“平台”。正如我们所知，哈贝马斯在交往合理性基础上提出法律商谈论，即通过合理的民主程序即沟通程序建立起平等自由的对话空间，再通过平等的交往对话以实现法的事实性与有效性的统一[35]。事实性与有效性的统一即事实性与价值性的统一。刑法类型化也是刑法实践过程中的理性商谈与平等对话，故其也是事实性与价值性的统一。由此，刑法类型是事实性和价值性相结合，从而生成刑法类型的刑法类型化也是事实性和价值性相结合。事实性与价值性相结合，意味着刑法类型化具有事实性中的价值性和价值性中的事实性。拉伦茨指出，在界分类型时，规范目的及规整背后的法律思想亦具有决定性的影响[1]388；而目的是全部法律的创造者，即法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制订的。[36]类型的目的性喻示着类型化的目的性与价值性，但在类型中价值性与事实性是结为一体的，而类型化则是价值性与事实性的“交织化”。

既然刑法类型化是事实性与价值性的有机结合，则有关论断需要予以明辨而避免误判，即以评价性要素为根据的构成要件行为，其定型化程度显然要比事实性要素为根据的构成要件行为的定型化程度差得多[32]267。实际上，由评价性或事实性所影响的定型化程度即类型性高低与类型性和形成类型性的类型化的结构或构造，属于对同一事物不同角度的考察，本无矛盾或抵牾可言。客观地看，构成要件行为“以评价性要素为根据”，并不意味着构成要件行为所对应的行为类型及其类型化过程只具有“评价性”即价值性，而是同时具有事实性；同样道理，构成要件行为“以事实性要素为根据”，并不意味着构成要件行为所对应的行为类型及其类型化过程只具有事实性，而是同时具有价值性。这里，“同时”强调着刑法类型化是事实性与价值性的相结合。至于“类型思维应当仅限于规范构成要件要素，而记述性构成要素应当排除在外”[12]147，有割裂刑法类型化及其所生成的法定类型事实性与价值性相结合之嫌。没有事实性，则刑法类型化及其所生成的法定类型的价值性，便失去了依托或基础，正如价值思考与实然思考是独立的，各自在自身的范围内同时并存[15]10，但只有在实然中体现应然，在现实中体现价值，这才有“意义”[15]39。可见，刑法类型与生成刑法类型的刑法类型化是不能将事实性与价值性相割裂的，亦即刑法类型与生成刑法类型的刑法类型化并非只存在着“价值性”这一单层要素，因为如果只存在着“价值性”这一单层要素，则刑法类型与生成刑法类型的刑法类型化将无结构性或构造性可言。

这里要强调的是，将刑法类型化视为事实性与价值性的相结合，对应着“事实与价值一元化”或“事实与价值相融合”的法学方法论。

(二)刑法类型化事实性与价值性相结合的另一番蕴含

刑法类型化的事实性与价值性的相结合，寓于如下论断之中，即“法律并非圆融自洽之物，其本质乃人类生活本身[37]；而法律规范的形成，系以客观事实为观察之基础[38]。所谓“人类生活”不仅是一种事实性存在，而且是一种价值性存在，故以人类生活为本质和基础的法律包括刑法便自然是事实性和价值性相结合的制度性反映。于是，法律类型包括刑法类型以及生成法律类型的法律类型化包括刑法类型化，便最终也是事实性与价值性相结合，亦即事实性与价值性相结合的实践体现。进一步地，刑法类型化的事实性与价值性相结合，蕴含着或内化了经验性与规范性相结合，因为人类生活事实必然是经验性事实，而价值是法律规范包括刑法规范存在的根由。在刑法立法环节，刑法类型化本来就是将已有的经验事实通过共性特征和共性价值的归纳以形成可称之为“刑法典型”的法定类型即规范类型的过程。而在刑法司法环节，刑法类型化又是将“刑法典型”予以适当的扩容以接纳可称之为“刑法不典型”的新的或未曾被关注的经验事实。因此，刑法类型化同时也是经验性与规范性相结合。由此，作为刑法类型化产物的刑法类型是“经验类型”和“规范类型”的结合体，且在此结合体中，“经验类型”是“规范类型”的形成基础和外在体现，而“规范类型”则是“经验类型”背后的“价值规整”与“目的规整”。“经验类型”和“规范类型”的相结合性，正如经验性及规范性因素同时参与类型的形成及其归属，故经验性及规范性因素结合到一起的类型被称之为“规范性的真实类型”[1]340。拉伦茨认为，社会学的类型(经验类型)与法学的类型(规范类型)二者并非彼此相同，只是彼此对应而已[16]317。在经过类型化所形成的法律类型包括刑法类型中，“经验类型”与“规范类型”不仅仅是彼此对应，还是相互结合，且其相互结合性已经伴行在法律类型化包括刑法类型化过程之中。由于经验性来自事实性，而规范性只是价值性的外在体现，故经验性与规范性的相结合内化在或蕴含于事实性与价值性相结合之中。刑法类型化的事实性与价值性相结合及其所蕴含的经验性与规范性相结合，为“往返于事实与规范之间”所形象描述。刑法类型化的事实性与价值性相结合及其所蕴含的经验性与规范性相结合，有力地说明了为何刑法规范会与“经验事实”相脱节或不相适应：不要怪罪于“经验事实”即社会生活的不确定性，因为“变动不居”是“经验事实”即社会生活的“本性”，只能怪罪于概念化刑法规范的封闭与僵硬而不能“往返于事实与规范之间”，即其割裂了经验事实性与规范价值性。学者指出，客观认识与规范评价的二分模式在现今的构成要件要素中是不存在的，所有的构成要件要素都是规范性的[12]148。但在构成要件及其要素的类型化中，规范性与经验性是同在且相互结合或交织的。特别是在三阶层犯罪论体系中，“违法性阶层”显然是“价值性阶层”，但“违法性阶层”即“价值性阶层”是“例外性阶层”。而“例外性阶层”意味着通过“违法性”所表达的“价值性”已经通常存在于“构成要件该当性”阶层，即“构成要件该当性”通常被假定已经对应了“违法性”这一“价值性”，而其所等待的只是“违法性”即“价值性”的例外判断罢了。

事实性与价值性相结合，意味着刑法类型化是一个将事实与价值，从而是经验与规范相对应和融合的过程，正如考夫曼指出，价值性并非一种经验。而当我们误以为从事实中可以得出纯粹的规范时，其中所涉及的绝非仅是纯粹的经验事实，而是一种已经与价值关联的事实[34]18。其中，“与价值关联的事实”意味着事实性与价值性的关联性即其相结合性，“绝非仅是纯粹的经验事实”意味着“经验事实”将要与体现价值的规范相结合，即意味着经验性与规范性相结合，而经验性与规范性相结合蕴含在事实性与价值性相结合之中。拉伦茨指出，对经验形态的类型可以作生动的想象，即类型可以被生活者掌握，但他们所想象的不是概念而是一种“形象”[1]341。这里，类型的“经验形态性”即类型的事实性，而类型的“可被掌握性”是因为类型中存在着价值性，从而可以作出规范性表达。易言之，如果没有价值性联结，则经验事实将永远是一盘散沙，而类型化的过程正是将外相各异的经验事实予以价值联结的过程，以形成规范类型。进一步地，与其说生活者是掌握类型的属于外在层面的共性特征，毋宁是掌握类型的属于内在层面的共性价值。刑法类型化是刑法实践者对刑法经验形态从事实特征到内在价值关联性与一致性把握的过程，即其是将事实性与价值性融为一体或相互结合的过程，同时是将经验性与规范性融为一体或相互结合的过程。刑法类型化的事实性与价值性相结合及其对刑法类型化的经验性与规范性相结合的蕴含，所响应的是事实与价值相融合的“法学方法一元论”，而非事实与价值相区隔的“法学方法二元论”。不仅如此，事实性与价值性相结合及其对经验性与规范性相结合的蕴含，还能够使得刑法类型化理论强化“经验+规范”刑法理论范式，以根本扭转长期制约中国刑法学理论发展的“经验范式”，并补强有另一极端倾向的“规范范式”[39]。

除了对经验性与规范性相结合的蕴含，刑法类型化还通过规范性而将形式性与实质性相结合予以蕴含，从而丰富着刑法类型化事实性与价值性相结合的内在层次。具言之，刑法类型和生成刑法类型的刑法类型化的规范性，不仅存在着形式性问题，而且存在着实质性问题，即其规范性是形式性与实质性相结合。当刑法类型化及其生成的刑法类型聚焦于规范性时，则首先要有形式性，即首先存在形式性问题，因为刑法类型化最终是以形成和确定刑法类型为目标或归宿。由于刑法类型应具有明确性和安定性，且刑法类型的明确性和安定性在相当意义上就是刑法类型的形式性，故以刑法类型为目标或归宿的刑法类型化也相应地具有形式性。刑法类型化的形式性意味着刑法类型化要受到形式限制而不至于无所节制或为所欲为，或曰形式性给予刑法类型化以“规矩”或“方圆”，从而刑法类型化的形式性即刑法类型化的形式理性。由此，刑法类型化的形式性是刑法形式理性所要求或决定的。至于实质性，那更是规范性的必然，正如立法者不可能在法律规范中原封不动地白描生活上的具体事实，他会有选择性地增添或删减形成构成要件(类型)内容的特征，而指引其选择特征的就是立法者意图实现的规范目的[2]85。“规范目的”与“规范价值”即规范性的实质所在，亦即刑法类型化的实质性即刑法类型化的“规范目的性”与“规范价值性”。其实，对于刑法类型化规范性的实质，考夫曼一语道破，即“对事物本质的思考，直接指向类型的思考方式。”[3]148这里，“对事物本质的思考”即实质性思考，而当实质性思考成为类型思考的方式时，则类型思考所对应的类型化过程必然也是实质性的。进一步地，形式性与实质性相结合，意味着刑法类型化是一个将形式与实质，从而是形式理性与实质理性相对应和融合的过程。形式性与实质性相结合，意味着刑法类型化具有形式性中的实质性和实质性中的形式性。

刑法类型化的形式性与实质性“一唱一和”：刑法类型化的形式性绝非排斥“价值判断”，即刑法类型化的形式性只能是实质性中的形式性，亦即限制并服务于实质性的形式性；刑法类型化的实质性绝非排斥形式限制，而是形式性中的实质性，即接受形式的限制和服务的实质性。刑法类型化中有形式性，刑法类型化中也有实质性。同样，正是形式性与实质性的“交织”即相结合才“成就”了刑法类型化。刑法类型化的形式性与实质性相结合是一种“名实结合”，同样是在“一正一反”之中形成了刑法类型化的一组属性。刑法类型化的形式性是刑法类型化的本质与规律所决定的，其暗合着罪刑法定原则的明确性与安定性，从而勾连着刑法的权利保障功能。刑法类型化的实质性同样是刑法类型化的本质与规律所决定的，其暗合着刑法之于社会生活发展的张力性与适应性，从而勾连着刑法的秩序维护即社会保护功能。于是，刑法类型化的形式性与实质性相结合，即刑法形式理性与实质理性相结合，并进一步征表刑法形式理性与实质理性的融合性。学者指出，由于坚持绝对主义和两极对立的理论原则与思维方式，人们长期以来习惯于从其中之一出发去“驳斥”或“统一”另一方，由此导致了无实质意义的经院式争执，并形成许多僵化式教条[40]。统一论表面上很符合辩证法的要求，但由于过于讲究统一而忽视了法律与社会的对立，故造成法治思维的混乱。不解决这些问题，法律方法论就不能成为高品质的实践技艺，故有必要对法律方法进行划界，即把法律方法分为维护严格法治的方法和维护实质法治的方法，以使得法律人能够在这两种方法之间进行选择。这好像是在形式法治与实质法治之间寻找中间路线，但实际上给司法者在方法论上指明了方向[41]。所谓“指明了方向”即指明了形式性与实质性相结合的方向。但在这里，形式性与实质性相结合的方向也是或首先是立法论上的方向。当刑法类型化实现了形式性与实质性相结合，即其实现了刑法形式理性与实质理性相结合，从而实现了完整或“完满”的刑法理性，则其便最终实现了刑法的形式法治与实质法治相结合，即实现了完整或“完满”的刑法法治。

刑法类型化的事实性与价值性相结合及其对刑法类型化的经验性与规范性相结合的蕴含，连同规范性对形式性与实质性相结合的蕴含，也响应着“科学刑法立法”或“刑法立法科学化”，因为前述相结合及其蕴含使得刑法类型化也遵循着刑法立法规律。

结语

开放性与整体性相结合、具象性与抽象性相结合、事实性与价值性相结合，构成了刑法类型化考察的多维视角，并且前述三维视角基本上展现的是“由外而内”路径；开放性与整体性相结合对动态性和稳定性相结合的蕴含、具象性和抽象性相结合对模糊性和确定性相结合的蕴含、事实性与价值性相结合对经验性和规范性相结合的蕴含以及规范性对形式性和实质性相结合的蕴含，构成了刑法类型化考察的构造视角，且前述视角基本上展现的是“由浅入深”路径。于是在“多维视角”与“构造视角”之下和“由外而内”“由浅入深”的路径之中，刑法类型化所展现给我们的便是立体和动态的，从而是丰富多彩的刑法认知与实践过程，并焕发出“科学立法”的思维光芒。刑法类型化属性问题的讨论能够从“基础”乃至“根基”部位来丰富和深化刑法类型化理论。而刑法类型化的属性结合及其蕴含，在“多维视角”和“构造视角”之下和“由外而内”“由浅入深”的路径之中构成了对刑法类型化的哲学思辨，从而能够直接助益于科学、合理、有效的刑法实践。