浅析商标反淡化保护之必要性

张露千 华东政法大学

一、问题的提出

长期以来，混淆理论是商标侵权判断判断的基础。但随着市场经济与消费文化的发展，混淆理论无法满足非竞争市场中的生产者对商标特别是驰名商标的模仿和盗用等行为，商标反淡化理论随着现代社会商业的发展而逐步产生，起源于“禁止在非竞争性产品上对商标的独特而臆造的使用行为”[1]。从20世纪末，驰名商标的反淡化理论开始在中国传播和发展。对于我国商标法是否存在反淡化规则，一直以来颇有争议。

从立法上来看，我国尚未明确反淡化制度的存在。2009年，最高人民法院发布的《驰名商标保护若干问题解释》第9条第2款规定“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉”的行为属于商标法第13条规定的情形。2013年，《商标法》第13条第3款规定增加了对驰名商标的跨类保护，该条为已注册的驰名商标从反淡化方面提供了保护，体现了驰名商标反淡化保护的立法精神。但其仍未明确“商标淡化”的术语，且从字面意思来看，“误导公众”的表述依然指向混淆或混淆可能性[2]，与狭义的反淡化理论不同。立法尚未明确引入反淡化理论，但司法实践中存在法院利用反淡化理论或方法对案件进行处理的情形，因此对于我国商标法是否存在反淡化保护学界一直存有争议。

二、反淡化保护的理论支撑

淡化理论，是指他人使用某一强势商标，虽未导致相同或类似商品的混淆，但对该商标的显著性造成损害或者因其使用产生令人讨厌的联系，而对商标的形象造成损害。商标的淡化是一种对强势商标的侵权行为。[3]商标淡化本质上仍然属于特殊的商标侵权，而商标侵权的本质是对于商标功能的损害。[4]根据传统的商标法理论，商标保护是基于商标的功能，保障商标充分发挥其功能。因此，少部分学者认为商标淡化需以混淆或混淆可能性为前提，但这与淡化理论的本来之意是存在冲突和矛盾的。随着商标市场的发展，商标的功能也衍生出了新的功能，例如品质功能、宣传功能等，相较于混淆理论，反淡化的保护主要基于在后产生的功能。[5]传统商标法以权利为中心而展开，而对于商标反淡化理论的理解可以更多从消费者的角度入手，多运用法社会科学的分析方法。

（一）传统商标保护制度不足以防止商标淡化危害

有学者认为，在传统商标保护理论下，商标权人通过申请防御商标就可以杜绝他人的跨类注册和使用，从而避免搭便车行为的发生，无需引入反淡化制度，来扩大驰名商标持有人的权益[6]。首先，根据《商标注册用商品和服务分类》，目前所有商品及服务共被划分为45个类别，想要通过申请防御商标杜绝跨类使用的出现，所需付出的注册成本并不低。其次，我国商标法目前并未规定防御商标，防御商标并非长期有效，三年内未使用有被撤销的风险，防御商标的维护成本也是极为可观的。当然，防御商标的存在可以作为驰名商标持有人事前保护的手段，但仅有事前保护是不足以防止商标淡化情形的出现的。

（二）符号学视角下淡化侵害商标显著性并造成商标价值的减少

符号学的三元理论下，商标由能指、所指和对象组成，能指是有形或可以感知的标识，所指为商品的出处或商誉，对象则是所附着的商品。根据商标的中介理论，能指所标示和区分的并非是商品而是商品其来源和出处，商品来源和出处的确定又可进一步标示和区分商品本身。[7]在消费者选购商品的过程中，其考虑重点往往是基于能指所联想到的所指，而非对象本身。商标法实际保护的就是能指到所指的过程，商标的显著性体现为能指与所指之间的关联程度，显著性的强弱以商标的标识与商品的出处或商誉之间的联系强弱为基础。在此理论上，混淆的本质是使得所指过程不唯一，从而降低了显著性，而淡化则是使得所指过程不突出，所指的强度弱化而导致显著性的降低，混淆和淡化对商标显著性所造成的危害都是不可忽视的。

而且从所指到能指的过程，对于消费者而言都属于心理联想的过程，商标侵权行为会导致心理联想过程的内容与强度发生改变。[8]消费者看到认识的商标时，能够立即联想到它的所指，能够很容易联想到其背后的企业形象、大众的口碑以及自己的消费经验等，为自己的购买或避免购买提供一定的参考。这种联想在驰名商标上体现得更为明显。而当驰名商标出现在不同类、不相似的产品上时，会造成联想上的障碍，其所指被降低和弱化。

随着生产技术的提高，商品的种类和数量不断，而且商品的质量开始趋同；另一方面，生活水平的提高使得人们从关注物质需求的满足逐步转移到心理需求的满足。商标的功能也逐渐呈现多元化，消费者对于商标的联想已经不仅仅限于所指中的商标出处与商誉，还包括了商标的相关受众、使用价值、消费文化等。换句话说现代社会的商标上产生了不同于识别功能的表彰功能。[9]许多购买品牌商品的人是为了向他人表明，他们是特定商品的消费者。[10]例如，Supreme作为一个潮流服饰品牌，其在2016年的时候曾推出过一款印有“Supreme”的商标的普通砖头，定价远超物质价值的，但仍然开售四分钟即售罄。[11]显然，消费者在购买该商品时，并不是在消费物质本身，而是在消费其所指的个性化体现。在这种消费模式下，允许商标淡化的出现可能会对驰名商标本身造成实质性的打击，会使得商标与特定产品之间的联系被稀释和冲淡，甚至可能造成商标本身所带来的符号意义被模糊，最终导致商标价值的减损。

（三）法经济学视角下商标反淡化保护符合商标基本经济功能的内在要求

在法经济学的视角下，商标的基本经济功能在于通过该商标所传达或体现的有关该品牌品质的信息，可以节约消费者区别产品的不同品牌时所负担的搜寻成本。品牌的品质声誉以及因此产生的商标价值，都是依赖于企业在产品质量、服务与广告等方面的花费来建立。一旦在市场中建立起稳定的声誉，消费者的重复购买与口耳相传的推荐就会提高相关产品的销量，同时消费者愿意为搜寻成本的节约和持续稳定品质的保证而承担一个较高的价格。且驰名商标的所有人所付出的建立和维持其驰名商标的成本显然是高于普通商标的。

首先，模仿、仿制商标的成本很低，若长期放任这种搭便车的行为，将会削弱对驰名商标所有权人的激励，进而导致驰名商标在市场上的供应减少。当跨类使用相同的驰名商标被法律允许时，各个不同的市场中存在的该“驰名商标”数量将会大幅增加，同时在“驰名商标”所在的市场，其他的每个“驰名商标”都变成了其替代品，在这样的竞争环境下，商标许可使用费用将趋近于零，驰名商标的存在也渐渐丧失其意义。其次，驰名商标被使用在不相同或不相似的产品上，而消费者无法避免将其和驰名商标进行重复联想，一方面可能会产生对驰名商标的负面联系，例如劣质产品使用驰名商标，会降低驰名商标的商誉；另一方面这种为了使得驰名商标与特定产品相联系，消费者需要付出更多的时间和精力，想象成本的增加最终会导致消费者搜寻成本的增加。

因此，引入商标反淡化保护，减少了消费者的搜寻成本，便于消费者根据从商标联想到其后的到其背后的企业形象、大众的口碑、自己的消费经验以及消费文化等；对于驰名商标持有人而言，更全面保护其合法权益，避免非竞争市场的同名商标给驰名商标本身带来丑化、淡化或污损；商标的反淡化保护更有利于维护市场秩序，鼓励公平竞争。近几年，我国商标申请量持续爆发式增长，严格把握商标的审查，引入商标反淡化保护对于高质量的经济发展是具有必要性的。

三、商标淡化理论的适用

（一）商标淡化具有普及性与国际化趋势

商标淡化的术语最早出现在德国，由19世纪法学家Kohler提出。而后在Odol案中，德国法院采用淡化的术语。后来被美国立法者和法官接纳并发展，反淡化制度逐渐成为全国性制度。20世纪80年代末，淡化制度得到欧洲法的承认。[12]随着世界贸易的发展，TRIPs协议第6条第3款规定了驰名商标的反淡化保护，该条规定巴黎公约第6条的规定应准用于与已注册商标的商品和服务不相似的其他商品和服务，其条件是“该使用会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损”。[13]虽然淡化制度并未成为各国的立法义务，但越来越多国家开始承认和接受商标淡化理论，包括加拿大、日本、韩国、南非等国家在立法或案例中采纳反淡化理论。不可否认，驰名商标的反淡化保护成为了一种国际趋势。

（二）我国司法实践适用商标淡化理论

尽管学术界仍有声音质疑该条是否规定了反淡化制度，但这一理论在我国司法中早就得到了适用。[14]反淡化保护的初探一般认为是张小泉剪刀案，最高人民法院在回复上海高级人民法院的函中明确指出，“客观上可能产生淡化他人驰名商标，损害商标注册人的合法权益的，人民法院应当根据当事人的请求对这类行为予以制止”，对反淡化理论表示了支持。自此，在司法实践中，我国法官多次在判决中明确使用“淡化”这一术语，另外一部分判决虽未使用该术语，但论证的实质内容与反淡化理论一致。[15]

我国司法实践中有适用反淡化理论的需求，但立法上未明确反淡化理论体系，加之各级法院之间、法院与商标管理机关之间对于其理解存在差异，反淡化理论的适用呈现出较大分歧。商标复审委在许多案件中与法院的观点不同，许多被商标复审委驳回的商标异议案件，在诉讼中又得到法院的改判。由于衡量标准的不统一，在法院内部司法认识也存在差异，一些案例中仍以“消费者的误认”即混淆作为淡化构成侵权的要件；而一些案例中则在阐述架构上参考英美法的论述模式，将驰名商标淡化作为商标侵权的独立形式进行论证，但在论证的过程中，缺乏外在证据的支撑，论证理由较为单一。

四、结语

综上所述，虽然我国立法上尚未明确商标淡化的独立价值，但从国际社会发展趋势、商标本身的丰富化以及我国司法实践来看，商标淡化制度具有存在的必要性。“商标淡化”的独立性一直未被立法所承认，导致了实践中的模糊和冲突，我国法院在实证驰名商标淡化时，往往缺乏详细合理的论证，使得反淡化规则的保护范围、认定标准等仍存在着矛盾和混乱。另外，由于反淡化保护是对驰名商标持有人商标权利的扩张，反淡化理论的适用需要进一步明确保护的限制，既要保护商标权人的合法利益和消费者利益，维持市场秩序，又不能影响他人自由使用标志。商标反淡化制度具有存在的必要性，其制度设置与完善仍需进一步研究与完善。