物权变动混合模式的经济学分析

韩新磊

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

现代民法在物权变动上形成了以德国为代表的形式主义物权变动模式和以法国为代表的意思主义物权变动模式。基于各国的立法传统、学界前见、基本国情形成债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义“三足鼎立”的历史格局。清末民初以降，中国大陆地区物权变动模式经历了德国式物权形式主义模式、苏联式模糊主义模式以及混合移植下的债权形式主义与债权意思主义并存的混合模式。之所以说中国法上之物权变动模式乃两种模式的并存而非主辅，是从二者立法规范的数量来说的，大量例外立法的存在很难将其视为主辅关系。除此之外，在债权形式主义的基础上，既采纳公示生效模式，又吸收公示对抗模式，典型如特殊动产的物权变动。这种混合模式引发学界的持续关注与激烈争论。

物权变动模式在立法上的构造仍存在矛盾：一是中国立法上该选择单一还是混合模式，甚至衍生出混合模式中有无必要再进行“多元化”的思考[1]？二是如果要采单一模式，究竟何种模式为中国立法之最优选择[2]？通过观察发现，自开始全面探索富有中国特色的社会主义物权法制度以来，这些争议问题仍现实存在，未成共识。既有争议难以消解表明，基于传统法教义学研究工具对于涉及立法选择的问题具有极大的局限性。私法体系效法德国潘德克顿体系，形成“物债二分”的立法格局，却在物权行为的独立性与无因性问题上遮遮掩掩、含糊不清，导致物权变动模式理论研究基石的缺失。传统法学研究方法的局限性，要求跳脱固有思维去寻找新的解决路径。经济学是一门关于这个世界的理性选择的科学[3]，将经济学知识运用到法学研究上有助于全面审视物权变动模式的合理性。

一、单一与混合：物权变动混合模式的经济分析

如果从物权变动模式的构成要素分析，“法律行为”和“公示公信”无疑为必备之核心要素。其中法律行为根据不同的解释原理，可解释为债权行为或物权行为；而公示公信则基于不同的政策选择而形成公示生效或公示对抗两种样态。四种不同要素之间的排列组合，遂形成债权意思主义、债权形式主义、物权形式主义与物权意思主义①物权意思主义模式虽然在各国立法中找不到既有的立法例，但其在逻辑上是存在的，也有学者对其存在予以了证成。四种模式。且公示对抗常与意思主义模式相关，而公示生效则与形式主义模式关联。考察域外有关物权变动模式的立法规范，基本均为单一的变动模式。在中国却出现两种模式并存的混合模式，被学者形象地称之为“拉郎配”的产物[4]。但立法上又未能对其予以规范协调，导致中国法上之物权变动模式效力体系结构的破坏[5]。有学者认为，混合模式符合中国的现实需要，具有中国特色，理应予以肯定与支持[6]。在经济学家的眼中，立法者究竟应提供单一的还是混合的物权变动规则，涉及到供求理论、法律制度创新的基本理论等微观经济学原理，故而物权变动模式的经济分析首先从这两个基本理论展开。

（一）供求理论下的物权变动混合模式分析

在供求关系经济学理论下，存在消费者和厂商两个相对的主体，在物权变动中则转化为法律的接受者与提供者。根据经济学理论，接受者的最优选择乃通过边际收益等于边际成本①在微观经济学中，假设消费者在其初始水平上有少许增加，则称此为边际收益；为获得边际收益而必须付出一定的代价，则称之为边际成本。，或者寻找到价格更低的替代品来实现。作为法律的提供者，其通过“利润”的最大化，即总收益与总成本之差的最大化来实现，而在微观经济学中，其利润最大化同样是边际收益等于边际成本之时②在微观经济学中，边际收益是指增加一单位产品的销售所增加的收益；边际成本指的是每一单位新增产量带来的总成本的增量。。这一规律表明，当边际收益大于边际成本时，法律接受者会选择该法律制度，法律提供者也乐于提供该制度产品；当边际成本大于边际效益时，则法律提供者不应增加法律制度的供给量，接受者也不愿付出相应的“价格”去购买该制度产品。供与求是经济学中存在的一对基础关系，是一个问题的两面。在经济学中其虽不决定商品的价值，但决定了价格的上下波动。在法律制度中，这种供求关系及其影响的波动价格，对应的即是法律需求、法律供给及法律价格。

混合模式与单一模式的立法选择问题，恰恰直观反映了供求关系下适量的法律制度供给的关系。运用法律供求理论，可直观反映法律供给③法律供给是指国家机关强制或自愿进行的立法、司法、执法等活动。（supply of law）、法律需求④法律需求是指人们购买法律的主观愿望与客观能力，是对现存或将存之法律制度的肯定性要求。（demand of law）和法律价格（price of law）之间的关系，寻找供求关系的平衡之处，进而避免出现供过于求时法律资源的浪费，以及供不应求时法律价格的上升。此处所言之法律价格，不能用传统经济学中的货币量来衡量，准确地讲应该是法律提供者的负担与法律接受者的负担所综合作用形成的一种社会成本。根据经济学的一般原理，法律需求与法律价格之间呈负相关的关系，即如果公众对某一法律制度的主观购买愿望不强或客观购买能力不强的话，这一法律制度便没有存在的必要和适用的基础，如果强行推行会引发接受者的抵触情绪或者寻找其他方式规避。而法律供给与法律价格之间则呈正相关的关系，法律供给量越大，提供者的立法成本上升，会导致法律价格的攀升。三者之间的关系如图1所示。

图1 法律供求变化与供求均衡[7]

如图1所示，图1 a 可以反映在单一的物权变动模式中，如果能寻找到法律供给与需求的平衡的E，则此时的法律价格最为适用，对法律接受者和提供者来说虽非最优选择，但每一项法律供给能够得到有效的需求。图1b反映，在物权变动单一模式（S1）上增加另一种单一模式形成（S2），则法律提供者所对应的法律价格会升高至P2，如果法律需求没有增加的话，则会出现供过于求的现象。在供过于求时，会出现法律资源的浪费、法律冲突的增多及法律效力的递减等后果。法律供给符合边际效用递减规律，即法律越多，从新法律中获得的效用就会越少，人们守法的积极性就会受挫。只有像图1 b 反映的，即法律需求和法律供给一致改变的情形下，才能寻找到供求之间的新平衡点。那么在物权变动模式中，在法律供给增加的情况下，法律需求是否也有相应的增加呢？法律需求与法律供给之间是相互依存、互为前提的。法律需求引起法律供给，法律供给在满足需求的前提下再产生新的需求，从而形成一个良性的逻辑闭环。但当法律供给过剩时，就会引起两者之间的矛盾，法律供给并不一定导致法律需求的增加。

在物权变动中，影响法律需求的因素主要有“法律效用”“消费者偏好”“信息认知水平”等。首先分析法律效益因素。法律效用泛指法律接受者对既有法律的满足程度，在物权变动模式中即反映为人们对单一模式即债权形式主义模式的满足程度。诸多学者认为债权形式主义模式既克服了债权意思主义忽略交易安全的弊端，又避免了走向德国物权形式主义理论与现实的脱节，是一种最科学的制度，但将债权形式主义与债权意思主义混合立法的模式，则遭到了众多学者的批评[8]。单一的债权形式主义物权变动模式完全能够满足物权变动的需要，混合模式造成的体系规范冲突、物权概念的混乱等等，导致很多学者的质疑与批评。消费者偏好是社会习惯和文化传统对人们适用法律的影响。且不论清代以前之农村土地相关交易偏好或习惯，清代以来至中华人民共和国成立初期，地契在经济交往中发挥着重要的作用，素有“民间执业，全以契券为凭”，其是土地交易和物权变动的直接凭证[9]。地契分红契和白契，前者由官府制定，受法律保护，后者则是民间自创，不受法律保护，地契文化反映了涉及农地等物权变动时进行公示的现实需要，也即以债权形式主义进行物权变动的偏好。基于熟人社会的交易特殊性认为对特殊的不动产应采债权意思主义模式[10]，不登记仅产生不得对抗第三人之效果，是否真的满足消费者偏好或符合农村交易习惯，尚无充分的支撑理由。信息认知水平是公众对法律的认知程度，在中华人民共和国成立初期尚且可以认为农村或边远地区民众的法律意识差，信息认知水平较低，但在信息社会的今天，该观点难以令人信服。因而不能再以农村民众信息认知水平低，作为采用债权意思主义物权变动模式的充分理由。

在物权变动中，影响法律供给的因素主要有“社会经济状况和经济结构”“法律知识储备”“法律成本”等。就社会经济状况或经济结构而言，在公有制基础上形成的城乡二元结构特征，导致很多问题无法采用统一的法律制度进行调整，比如土地流转、房屋买卖等问题。但这种二元结构，在物权变动模式上影响甚微。物权变动模式更关切法律效力问题，即物权何时发生变动效力，而对社会保障、经济性质等问题回应较少。在法律的知识储备因素方面，有关本土化的知识储备尚显不足，特别是对物权、物权变动等基本观念未有共识基础①物权行为的独立性和无因性自《物权法》颁布至今争议一直未消解，虽然大部分学者已经承认物权行为的独立性是物债二分的逻辑必然，但立法者并未对此予以规范明确。物权的本质属性（支配性）在物权意思主义模式下受到的冲击，也使很多学者开始质疑物权的绝对性、可支配性等属性是否真的是其本质属性。，施行二元混合模式无疑进一步增加了形成法律共识的难度。在法律成本方面，鉴于中国相关立法起步较晚，有大量的域外立法经验可供借鉴，但我们独辟蹊径，采用的二元混合模式，具有较大的“试错成本”，每一种模式都需要一系列的法律配套制度配合运行，增加了立法成本。如法国在发现单一的债权意思主义对交易安全带来的弊端时，不得不通过善意取得、公证等制度来维系既有规则的运行。

无论是从法律供给方面，抑或是法律需求方面，二元混合模式都不具有充分的存在必要性。法律供求理论旨在寻找供给平衡之点，使二者达到均等的状态。在二元模式中，法律供给显著增加，但法律需求并没有增加。在法律需求不变的情况下，平衡点Q会沿着横坐标向右侧移动，价格从P0变动至P1（如图1a所示），进而出现供过于求的现象。这样会导致立法资源的浪费，任何一项法律制度的确立，都需要极大的人力、物力成本，经多方论证、长期推敲方能形成，但确立后才发现其并无存在之必要性，是对立法资源的浪费。其亦导致有关物权变动的法律纠纷数量增加，法律供给过量，会导致请求权基础的增加，进而引致法律纠纷的可能性增加。最后还会引致法律效用递减的不良后果，使得法律运行的负担加重。

（二）制度创新理论下的混合模式之检讨

自美国哈弗大学教授熊彼特将创新理论引入经济领域以来，创新作为社会发展中出现的高频词汇，一直被人们所重视。在经济学中，创新意指将以前未有的关于生产要素和生产条件的“新组合”引入生产体系[11]，进而为经济发展注入新的血液。创新产生的动因在于，如果预期的净收益超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。每一种新的物权变动模式的出现，都是各国基于本土化的法律要求，进行的大胆尝试。水磨风车时代的《法国民法典》，受教会神学有诺必守的教义影响及资本主义初期刺激商品交易的需要，创设债权意思主义的物权变动模式。机器轰鸣时代的《德国民法典》，受萨维尼物权行为思想的影响及制约垄断经济发展的需要，创设物权形式主义的物权变动模式。《西班牙民法典》《奥地利民法典》等，面对刺激经济发展需要和保障交易安全的需要，设立债权形式主义的物权变动模式。上述基于法律行为所发生之物权变动模式，为当今各国或地区的基本范式。从其生成逻辑来看，每种新模式的产生，其背后一定有某种新的价值理念的出现，并且需要对这种价值理念予以遵从与保护。

每一次物权变动模式的变革，都是对权利、利益的再分配。同样的生活事实，在不同物权变动模式下会产生不同的法律效果。如A本打算将所有之物X卖给B，但A把C当作B而将X交付给C。根据债权意思主义模式，所有权归B所有；根据物权形式主义则归C所有；根据债权形式主义或折衷主义模式，则所有权仍归A所有。对比发现，侧重保护的利益不同，物权变动的效果自然也会有所差异。这种制度的创新与变革，在经济学家眼里，应符合法律制度创新理论，只有当新的法律所带来的边际效益①边际效用是指某种物品的消费量每增加一单位所增加的满足程度，在法律制度创新理论中就是你的创新所带来的额外效用。等于旧的法律所需付出的边际成本时，法律改革就会暂时停止，法律结构就会达到某种“均衡”；只有当新的条件产生时，才会发生对新法律“需求”的“供给”[7]163。为何要考虑法律制度的边际成本与边际效益呢？这与经济学的核心制度相关，即时刻关注成本与收益的量比关系。法律创新需要“变法成本”，也会打破既有利益格局的平衡，因而创新不能盲目而为。

在物权变动模式的创新中，只有当新的法律制度所产生的净收益（net income）减去变法成本（cost of law）, 大于旧法律所产生的净收益时，物权变动模式的创新才是有价值的、成功的。以法国为代表的债权意思主义模式是特定物交易与自由主义盛行之产物，在交易安全日益重要的要求下，法国等国家实际上是通过一系列的配套制度来辅助该模式运行的，典型如公证制度。而德国在民法典编纂时，成本最小的做法即通过制度变革获取较大的净收益。从单一模式向混合模式的制度创新，是否符合制度创新理论的经济学规律呢？物权变动模式涉及权利与利益的再分配，改革必然损害部分人之利益，最佳的立法决策应是尽可能的在保障一部分获益时，又使另一部分人受最少的利益损害。在债权意思主义模式中，为达成这一目标，需要登记对抗、善意第三人制度的协助，反过来则徒增立法成本。创新须支出成本，为追求利益最大化必然尽可能地降低成本，但更应关注新制度所能带来的净收益。

中国法上之物权变动混合之处表现在两个方面，一是在债权形式主义之中有登记生效与登记对抗两种模式，典型《物权法》第24条规定的船舶、航空器等特殊动产物权变动采登记对抗主义；二是在债权形式主义之外承认债权意思主义，典型如《物权法》第127条、第158条等特殊不动产的物权变动模式。首先来分析第一种情形。据统计因该条规范所引致的纠纷达683件，其中有671条为民事案件，仅2017年最高人民法院就受理了8件有关特殊动产登记对抗的纠纷案件，最高人民法院为了解决该条款在法律适用过程中的争议而专门出台了一条司法解释，法学类专业期刊有23篇文章对此问题进行剖析研究②数据来源于北大法宝网：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=19d6568bafacec6abdfb&keyword=%E7%89%A9%E6%9D%83%E6%B3%95&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0 .2019年12月10日访问。。其次针对第二种情形。有关土地承包经营权设立和登记的纠纷案件达870件，其中最高院5件，学界研究文章21篇；有关地役权效力的纠纷达18件，其中最高院1件，法学学术期刊研究文章33篇等③数据来源于北大法宝网：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=19d6568bafacec6abdfb&keyword=%E7%89%A9%E6%9D%83%E6%B3%95&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0. 2019年12月10日访问。。而在物权变动混合模式下，有关物权变动的民事纠纷高达16 796件，其中纠纷案件数量整体呈逐年递增趋势，且中级人民法院受理的案件数量超过了初级人民法院①数据来源于裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=8a6f5ca5782fb9182a4882fab946d 1b6&s8=03. 2019年12月11日访问。。大量的纠纷案件的存在，且大量纠纷案件需要经二审及以上法院审理才能解决，则进一步表明，二元混合模式的净收益相较于其成本而言，并未达到收益大于成本的预期目的。

在传统学说争议中，从中国经济发展的态势，城乡的发展差异，国际融合的需要等方面，一般肯定混合模式的制度价值[12]。也有认为采用多元化、差异化的混合模式既缺乏法理的支持，在法律适用上也带来诸多不便，统一模式更适合当前的立法选择[2]9。笔者较赞成后者的观点。原因在于，支持者认为的符合中国国情，缺少实证研究的支撑，那些本土化的元素对物权变动模式的立法选择会产生多大影响力，未予以清晰地阐释说明。且在中国不动产统一登记制度顺利开展并基本完成的前提下，大部分登记对抗主义适用的领域已有权利背书，适用混合模式的情境基础已有改变。回归到法经济学视角，混合模式并未实现收益大于成本的预期目标，反而引致案件纠纷数量逐年增加。因而，采用单一模式的物权变动规则，更符合法经济学的基本规律。

二、意思与形式：物权变动模式选择的经济分析

根据物权变动模式的组成要素来看，从逻辑上至少存在四种物权变动模式，唯有物权意思主义模式尚未被任何国家或地区采用。债权意思主义是指物权变动仅需当事人之间债权意思合意一致即可，不交付或登记仅不能对抗第三人，此以法国、日本为代表。物权形式主义是指物权变动除了债权合意外，尚需物权合意，且交付或登记是物权变动的构成要件，此以德国为代表。债权形式主义是在不承认物权行为的前提下，认为物权变动需要当事人之间的债权合意，并且将登记或交付视为物权变动的要件，此以奥地利和中国为代表。物权意思主义则是在承认物权行为的基础上的意思主义物权变动模式，即经债权合意与物权合意的完成，方发生物权变动的效力，此种模式仅为部分学者所支持。对比分析，四种模式争议的核心主要在于是否承认物权行为②在是否承认物权行为的问题上，具体包括两大问题，一是是否承认物权行为的独立性，目前的主流观点认为其实物债二分体系下的逻辑必然，是法律解释问题。二是物权行为的无因性问题，目前主流观点认为这是政策选择问题，我国立法上未予采纳，所以不承认物权行为的无因性。但也有学者认为从不当得利、所有权保留等制度中，实际上体现了物权行为的无因性。，以及公示方式是否为物权变动的要件③根据公示方式是否为物权变动的效力要件，可分为公示生效主义和公示对抗主义。。除此之外，公示方式和债权合意或物权合意之间的关联关系，也是学界讨论的热点问题。从经济学分析的结果来看，混合模式并不符合经济学的一般规律和基础理论，那么在该结论前提下，面临的问题就是如果采单一模式，应该采何种模式的问题。运用经济学理论分析法律制度的优劣，则会涉及到成本与效益、安全与效率两大规则。

（一）成本与效益理论下的物权变动模式分析

经济学领域没有物权的概念，其被统筹于财产权之下，一般被视为权利的集合体。成本与效益理论是一切经济领域的源头，收益大于成本的预期是一切“理性人”④经济学理论需要做理论假设，就经济学上的人而言，其一般被假设为理性人，即剔除了私欲、杂念的经济理性人。行为的驱动力与出发点。好的法律制度恰恰能通过合理的安排，减少成本，提高效益。在物权变动模式的选择争议中，成本问题具有重要的研究价值。根据科斯定理的一般推论，交易中的成本涵括搜寻成本、谈判成本和执行成本三种⑤搜寻成本是交易主体寻找交易对象所付出的代价，谈判成本则指交易主体双方讨价还价过程支付的成本，执行成本一般指交易合意达成后履行的成本。。就立法者而言，建立一套精确的物权变动规则，需要许多人力、物力之支出，此即法律成本问题；就交易主体而言，实现物权变动前需要清晰交易主体，与交易主体进行讨价还价并约束其履行，此即搜寻成本、谈判成本与执行成本，为便于研究，将其统称为“交易成本”。但若实现经济效用的最大化，单纯依靠成本研究尚显不足，亦应对效益（社会利益）予以足够的关切[13]。分析法律效益的目的，在于寻找使个人理性行为既与其预期效应相吻合，又和整个社会资源的有效配置并行不悖的结合点[14]。成本与效益分析方法旨在寻求以最小之成本获得最大之收益，成本与效益在关系上呈负相关。

在进行成本分析前，科斯定理表明，无成本之交易仅在虚幻的纯理论建构之中，任何交易均需成本分析，且须在成本分析的基础上实现自愿的最优配置。科斯定理还要求人们在进行制度选择时，当以选择能使交易成本降至最低的制度安排。就法律成本而言，广义上的成本除了立法过程中所耗资费外，也应包括执法、司法、守法、违法之成本。各种成本之间绝非孤立存在，而是相辅相成、对立统一的。但在物权变动模式的立法选择中，主要考虑立法成本与守法成本，转换为具体的成本即“法律成本”与“交易成本”。在进行法律成本分析时，不可忽视对机会成本的研究。机会成本是在面临多种选择方案时，选择之一而放弃他种方案可能产生的效益。

就成本而言，意思主义的法律成本较低而交易成本较高，形式主义则恰与之相反。就法律成本而言，以不动产变动为例，形式主义下登记作为物权变动的生效要件，在登记时一般要对其进行实质审查，进而会因登记这一公示规则产生公信力，公信力与善意取得制度密切相关，进而会引发善意取得的构成要件、第三人的范围等问题的探讨，于此会大大增加形式主义物权变动模式的法律成本。而在形式主义模式下，登记仅为对抗要件而非生效要件，无须进行实质审查，也就会大大降低法律成本的支出。就交易成本而言，由于形式主义起初建立在特定物买卖的基础上，所以在特定物买卖上两类模式并无多大差异。但是在种类物或者未来物上，意思主义的交易成本就明显高于形式主义模式。因为意思主义没有能明确、精准的权利外观，交易主体首先需要知道交易客体的权利归属，支付大量的搜寻成本、谈判成本等。由此可知，法律成本在此主要体现在登记制度上，鉴于中国已基本完成不动产统一登记制度，所以该法律成本不必再过多关注，更应将目光更多投向交易成本。

效益通常是指区别于某一特定物的预期成本或收益的价值。就法律制度而言，即是经由法律制度所带来的经济效益和社会效益。效用最大化是经济学家在认为每一个人均是理性人的基础上作出的假说，理性的经济人总希望依靠最少的成本支出获取最大的利益。在进行物权变动模式的选择时，如何找到交易成本较低、有效益的权利配置形式和实施程序并加以法律化[15]，是探寻最佳物权变动模式的法经济学路径。成本最低、效益最高的物权变动模式只会是理论层面的幻想，现实世界只能找到相对效益较大的变动模式。在四种物权变动模式中，如果单从效用最大化理论出发，债权形式主义的模式最符合本旨要求。在债权形式主义模式中，立法者需要对物权变动进行实质审查，但不必对物权合意进行审查，故法律成本较高；而交易者因有法定的物权公示要件作为前提，交易成本最低。在物权形式主义中，立法者既要审查交易者的债权合意，又要审查其物权合意，故法律成本最高，但交易者的交易成本和债权形式主义一样处于最低状态。债权意思主义的法律成本低于物权意思主义，两者的交易成本则达到最高。因而，在四种物权变动模式中，债权形式主义的法律效益相对最大。按照交易成本规律进行科学立法，有利于降低法律运行成本，实现法律的均衡。平等主体之间，依靠物权公示建立的明晰的财产权体系以及以契约进行交换，共同构建了民法的基本交易制度。四种模式有关成本与效益之间的关系分析如表1所示。

表1 物权变动模式成本与效益的关系对比

（二）效率与安全理论下的物权变动模式分析

物权变动的诸多模式中，有以交易效率为要的，也有以交易安全为主的[16]，或者将两者结合在一起的。效率与安全作为物权变动模式中传统的价值判断争议，在不同时代、不同环境中均有其不同侧重。对效率与安全的侧重程度，也因不同的发展时代而有所差异。在自然经济占主导地位的时代，交易量极低，人们会侧重于对交易安全的维护。在自由放任的资本主义经济发展阶段，人们追求交易效率的实现。而偏颇任何一方导致的交易弊端，致使现今的立法者积极寻找一种介乎二者之间的平衡状态。在物权变动模式的立法选择中，同样面临效率与安全价值的选择问题。为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转让，财产权在原则上是可以自由转让的[3]92。这是经济学中对效率的至高追求，但一般而言财产转让并非不受限制。经济学家通常会假设经济主体都在追求某些东西的最大化，这一假设被称之为“最大化”理论。但如果放任追求最大化的发生，将会使社会运行机制崩溃，于是经济学家引入了“均衡”理念，旨在通过不同事物间的相互作用达到均衡状态。

效率作为物权变动规则追求的重要价值目标，其建立在市场经济的基础之上。中国自1992年建立社会主义市场经济以来，通过物权法实现财产的转让进而实现物尽其用的目标一直非常明确。影响交易效率的因素主要有满足交易需要的物质条件、交易技术和交易制度等，其中物权变动模式即是交易制度的体现。一般而言，产权清晰的物品和劳务才有可能进行交易，也有利于减少交易的信息成本，这种理论与法国法设立债权意思主义模式的理念不谋而合，故意思主义模式建立在特定物交易的基础之上。但随着交易频率的提升、交易规模的扩大、交易样态的多样，基于特定物基础上的交易形态逐渐发生变化，产生大量种类物、未来物交易，交易风险日益突出。于是为确保交易行为的法律效果和交易行为的可预见性，以一种公示方式表征权利归属成为需要。

就交易效率来说，意思主义模式效率最高，形式主义模式效率最低。在形式主义中，采实质审查的效率较低，采形式审查的效率较高。而就安全性来说，则恰恰与上述结论相反。在意思主义模式下，买受人只要与出卖人之间达成债权合同，且符合合同生效的一般规则，则即使出卖人非真正权利人，买受人也可基于生效的合同获得出卖物的所有权。这种对真正权利人权利的极大损害，历来被学者所诟病。除此之外，在债权意思注主义下，如出现一物二卖甚至是一物多卖，前手虽基于合同取得的“萌芽性所有权”①萌芽性所有权是日本学者根据债权意思主义下一物二卖产生的两个所有权而创设的概念，盖指第一买受人获得的短暂性权利。，但其权利很快被后手所取代，不利于交易安全的保障。形式主义模式注意到意思主义的弊端，而将公示视为物权变动的生效要件。公示要件建立在完备的公示制度基础上，尤其是不动产登记制度之上。在信息化不断深入的时代，加快信息流既能保障出卖方尽快出手货物，又能保障买受方买到心仪之物，实现交易效率与安全的双保证。因而，确立明确的公示原则，不动产以登记、动产以占有或交付有其制度必然性。

债权形式主义和物权形式主义的根本区别在于是否承认物权行为的无因性。债权形式主义将物权变动的要件设计为“债权合意+公式生效”，如果债权合意被撤销或无效，则物权变动未发生，买受人应将物返还给出卖人，出卖人此处享有的物权返还请求权。如果涉及第三方，则有善意取得制度阻断出卖人的物权返还请求权，善意第三人取得所有权，而出卖人仅能向买受人主张不当得利返还请求权。由此可见，债权形式主义旨在保护出卖人而不承认物权行为的无因性。物权形式主义则将物权变动的原因行为与结果行为隔断，物权变动不依赖于债权行为，如果债权行为无效或被撤销，则出卖人仅能向买受人主张不当得利请求权。如买受人再将其物转让，因买受人已获得所有权，所以其转让为有权转让，非善意取得。二者相比，物权形式主义的交易便捷大于债权形式主义，而债权形式主义更注重保护原权利人的利益。

三、释义与经济：物权变动模式研究工具的融通

财产法为资源的配置和财富的分配提供了一个法律框架[17]，财产法自身的功能价值使得法经济学得以从传统法学研究的裂缝深入到其内核。物权变动模式立法选择的争议一直难以消解，与传统释义学研究工具的固有局限密切相关，尤其是释义学在解决立法问题面前的“捉襟见肘”，但不能以此否定传统法释义学的价值。法经济学研究不能“神圣化”，其也具有自身局限，如以成本或效率为最高价值追求，其所采用的“目的解释”与传统解释存在交叉，缺少对基本原则的考量等等。从目前的立法态势来看，中国法上之物权变动模式并无修改之动向，但不能因此就肯定现有立法的科学性。在结合法释义学和经济学研究结论的基础上，重新审视现行法上之制度，具有重大的理论和现实意义。

（一）物权变动单一模式立法选择的合理性

在法经济学视域下，物权变动单一模式较之混合模式更符合经济学的基本规律，在法律供需理论中更容易寻找供需平衡点；也不至于因盲目地进行法律制度的创新引致法律资源的浪费。单一模式的相对优势，并非仅是脱离传统法学研究工具的机械结论，法释义学研究也可得到相同的结论。单一模式日渐得到学者的肯定与青睐，如有学者认为物权变动模式应当简化和完善，将基于法律行为的不动产物权一律以登记生效为要件[18]。也有学者认为，在单一与混合模式的立法选择中，统一不动产物权变动模式，与中国现有物债二分的民法体系相协调的登记要件主义的单一模式应成为物权编的立法必然[8]59-65。尚存问题在于对于特殊动产究竟应划归到登记要件主义，还是交付生效主义？管见以为，动产与不动产的划分仅是根据物权的特性而进行的人为区分，将船舶、航空器等从特殊的动产转变为特殊的不动产，亦非不能。鉴于其经济价值较大，且为了与《欧洲统一商事合同通则》保持一致，明确将其划归登记生效主义范畴非为不可，并且可以消解学界对交付和登记何种效力优先的长久争论。

对于土地承包经营权的设立、互换和转让，对于宅基地使用权的设立与转让，对于地役权的设立、转让等，有无必要坚持债权意思主义的物权变动模式。传统观点认为，对农村土地承包经营权特殊规定是基于中国农村熟人社会的考量，在熟人社会中大家对彼此之物权状态什么清楚，公示的权利保护功能无从发挥[19]。但此种观点是否适应正在进行农业现代化建设的当代中国，有待商榷。农业现代化要求适度的规模化经营，这就催生了加快农村土地流转的现实需要，特别是“三权分置”下经营权的流转需求更为旺盛。如果未经登记，交易主体需要支付大量的信息成本来明确物权的权属状态，势必影响土地流转的效率；城镇化建设过程中，“新工人”流动性较大，仅凭人工记忆确定物权归属，会导致权利状态的混乱；仅靠债权意思主义即发生物权变动，发包人极有可能利用意思表示规则损害承包人的利益。地役权采意思主义模式，有学者说是因为地役权一般仅发生在双方当事人之间，故在设立上没必要采登记生效。但其未经登记会抹杀交易主体通过债权合同利用他人资源的可能性，因为债权合意后产生的地役权相关资源利益是物权上的资源分配，当事人之间的债权合意被强行纳入物权法调整范畴。除此之外，中国正在进行的不动产统一登记制度，为特殊的不动产物权变动回归到债权形式主义提供了条件。

对于基于法律行为的不动产物权变动，采取混合模式既缺乏法理的支持，也不符合法经济学的一般规律，并且在法律适用过程中也会造成不必要的麻烦。有学者可能会认为自2007年《物权法》颁布施行以来，人们已经习惯于现有立法规定。但这在逻辑上是行不通的，是《物权法》的施行改变了人们的交易方式，并非循着习惯——习惯法——法律的发展脉络形成。动产采交付或占有，不动产采登记生效的物权变动单一模式，无疑才是既符合经济学原理，又能通过法释义学解释的通的科学模式。

（二）物权变动债权形式主义模式立法选择的合理性

物权变动单一模式下，选择何种具体变动模式至关重要。通过法经济学的研究工具分析，相较于意思主义模式而言，形式主义合乎经济学成本与效益、安全与效率的基本规律，有利于交易主体实现最大化的效益，也能在交易安全与效率之间寻找平衡点。通过传统释义学研究得出一致的结论，并非易事。释义学视域下的物权变动模式立法争议的现实困境在于，主流学者和立法者所认同的债权形式主义无法理顺具体规范间所出现的矛盾，物权形式主义虽能圆满解决上述问题却未形成主流观点，进而形成两难的处境[20]。实有必要通过释义学与法经济学研究工具的融通，寻找物权变动的最佳模式。

首先，债权意思主义的物权变动模式确立于《法国民法典》，是对契约自由原则的推崇与肯定，最大程度尊重了当事人的意思自治。债权意思主义模式有缺陷，比如模糊物权与债权的界限、对第三人保护不周、在适用范围上具有局限性等。物债区分的真正基础不在于绝对权和相对权的区别，而是支配权和请求权的划分[21]。债权意思主义通过债权意思即可产生支配权的法律效果显然模糊了物债之间的本质差异。在债权意思主义下，对交易安全秩序形成冲击，也无法全面保护第三人之利益。在债权意思主义模式下，对于种类物和未来之物无适用余地。

其次，中国是否承认物权行为理论。对物权行为概念的差异化理解，特别是对其成立时间、无因性、存在价值等问题尚未形成共识基础，虽然《物权法》已经确立了物债二分的基本架构，但主流观点仍未承认物权行为理论无因性。除此之外，物权行为理论一方面认为物权是绝对权，一方面又在物权理论中将不特定人排除在物权契约之外，没有坚持物权和债权的区分原则，违反了逻辑学中的同一律[22]。在未形成基础概念共识的基础上，选择物权形式主义模式要经过长期的论证，立法成本高昂，无法满足现实的民法典编纂需要。再次，物权意思主义模式的支持者认为中国现行法律并未将公示作为物权变动的要件，未经交付也可发生物权变动，且物权变动的根本原因在于当事人的意志，因此引起物权变动的意思应是以物权变动为效果的物权意思[23]。该观点与物权形式主义一样，都建立在对物权行为理论承认的基础之上。

最后，债权形式主义将交付或登记作为物权变动的生效要件，对于弥补债权意思主义之弊端，保护交易安全，避免物权行为理论之争具有重要意义。但其自身也面临许多理论问题，如债权行为何以引起物权变动？债权行为引起物权变动混淆了物权和债权的区分，这也是物权行为理论支持者责难债权形式主义的主要理论依据。那么，登记或交付能否成为法律行为？登记和交付既然是引起物权变动的法律事实，其要么是行为，要么是事件，显然因其饱含人之行为不可能是事件，但其又无法在否定物权行为理论基础上将其视为法律行为。除此之外，否定物权行为理论，对于抛弃等单方法律行为的效力无法予以合理解释。

从法释义学的研究结论来看，物权形式主义最能消解各种规范之间的矛盾，且符合物债二分体系下的逻辑必然，但在中国缺少对物权行为理论基本构造的共识基础。在是否承认物权行为理论的问题上，大致形成了以谢怀轼、孙宪忠、李永军等为代表的肯定派，与以梁慧星、王利明、崔建远等为代表的否定派[24]。债权形式主义符合经济学的基本规律，但在法律解释上有很多矛盾，但这种缜密的逻辑解释并不是立法正确与否的唯一评判标准，而更多的要关注其施行的效果。相较而言，理论逻辑上以物权形式主义单一模式为最佳。但现实采用债权形式主义的单一物权变动模式最易实现。一是因为中国《物权法》原有物权变动模式以债权形式主义为主要模式，具有一定的立法偏好，在民法典起草中付出的立法成本最低。二是随着中国不动产登记工作的即将完成，债权形式主义能够与此紧密结合，减少法律施行的成本，避免资源的浪费。三是在公法管制和意思自治之间寻找合适的结合点，既能确保交易安全，又促进交易效率。

四、结语

肇始于罗马法与日耳曼法的不同源流，大陆法系物权变动模式历经历史变迁，形成现今之“三足鼎立”之格局。三种模式的形成与其法律传统、社会背景、立法偏好等密切相关。债权形式主义与债权意思主义的主要区别在于，债权合意是物权变动的基本动力而非决定性动力；债权形式主义与物权形式主义的主要区别则在于，前者不承认物权行为的独立性与无因性。债权形式主义被越来越多的国家立法机关所肯定，是因为其既有债权意思主义和物权形式主义的优点，又能避免极端的物权变动模式所衍生的缺点，但债权形式主义也存在不可调和的矛盾。从发展趋势来看，债权形式主义为“二战”以后各国民事立法所广泛采用，具有支配地位，代表物权变动立法规制模式的基本潮流和趋向[25]。经济学的研究表明，中国法上所选择之债权形式主义的模式合乎经济规律，对于节约法律成本、降低交易成本、实现效益最大化，兼顾效率和安全等，具有重要的制度意义。在不动产统一登记工作即将完成、农村土地流转需求增加、物权行为理论未形成共识的基础上，现实情境中采用债权形式主义的单一模式最为可能也最易实现，但债权形式主义仍存在理论上的解释弊病。面向未来，也许随着互联网技术的发达，当有一种全新的公示方式替代现有登记或交付方式，物权变动势必又会迎来一场革命。