单向保护视角下的劳动者身份认定之反思

摘要：信息技术革命使现代劳动关系充满了紧张与矛盾，一面是劳动者与用人单位之间的自由契约，一面是《劳动合同法》的形式强制性保护，如何界定劳动者身份，关系到劳动者的切身利益和新兴第三产业的发展与未来。反思对劳动者单向保护下的路径依赖，并从交易成本的角度审视单向保护之弊病，站在双向自由的立场上重新考量“雇主”诉求是对合同法中的契约自由原则在劳动合同中的重拾。界定劳动者身份当在概括性列举外考虑加入抽象概念以限定，劳动关系的本质在于劳动的从属性，为避免从属性的认定沦为指标化的形式主义，而以“时间”和“义务”作为区分劳动合同和雇佣合同的标准，仍难以脱离劳动从属性的特征束缚。通过引入雇佣合同，平衡劳资双方的成本，对于解决诸多“新职业”中劳动者的尴尬境地有建设性意义。

关键词：单向保护 双向自由 劳动者 从属性 雇佣合同

一、单向保护背景下的劳动者身份认定

认定劳动者的身份就要先厘清劳动者的概念。《庄子·天运》：“是尤推舟于路也，劳而无功。”古语中所谓“劳”，即有“费力”之意，今日的“劳动”一词，是指人们使用工具改造自然物使之适合自己需要的有目的的活动。在马克思看来，“我们把劳动力或劳动能力，理解为一个人的身体即活的人体中存在的、每当他生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”我国《劳动法》第一条规定了立法目的，第二条明确了该法的适用范围，但纵观整部《劳动法》也难觅关于劳动者身份的定义，既然是为了保护劳动者合法权益的一部法律，那么为何对此却避而不谈？在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意見》中第2、3、4条对劳动者身份采用了列举形式，确定了哪些主体属于劳动者进而适用劳动法。

对劳动者的定义，各国采用的立法例不外乎消极和积极两种。我国大陆地区和德国采用消极立法例，而采用积极立法例的有日本、英国和我国台湾地区。日本对劳动者的规定和我国台湾地区类似，定义都相对简单，即强调劳动者的劳动和用人单位的报酬的交换，而英国则注重缔结劳动合同。事实上，随着信息革命的演进，各种职业的发展如雨后春笋，故应反思单一保护思路下的立法例，无论适用消极立法例还是积极的立法例，都难以涵盖今日劳动者之应有范畴，既可能导致内含范围过小，而使得一些劳动者无法得到应有之保护，也存在着造成外延过大的可能，从而阻碍经济发展，破坏自由市场机制。

在劳动者身份界定的标准上，大陆法系和英美法系仅存在形式上的不同。英美法系对劳动者身份的判定是通过判例的方式，以英国为例，采用“多要素标准”，通过对劳动者与其指挥者之间是否具有指导、监督之类的关系以及工作中场所、工具和时间选择上的自主性、所从事的劳动的不可分割性等多要素综合考量。大陆法系国家是通过涵摄的方式判断劳动者是否具备“从属性关系”。实际上，即便是没有明确提出“劳动从属性”的英美法系，在界定领导者身份时，其标准也是符合“从属性关系”的。换句话讲，二者虽然形式不同但在实质性标准上是有异曲同工之处，由此可见，今日“劳动者”的法律内涵，在全球不同国家、地区中已达成了一定程度上的共识——劳动从属性是劳动者身份认定的核心之所在。

所谓劳动从属性，即劳动者与雇主之间因提供劳动而产生的人格与经济上的依附关系。从理论发展的历程来看，大陆法系国家的劳动给付关系始于受罗马法影响的“劳务租赁”，后逐渐发展为交换给付关系，经历多个阶段，最终发展成带有人格保护性质的给付关系。但截至今日，该理论也仍不完善，特别是何谓“劳动从属性”之内涵，存在不同学说，主要包括：人格从属性说、经济从属性说和人格、经济从属性复合学说、组织从属性学说。所谓人格从属性，即劳动者对雇主“言听计从”，其工作时间、地点、内容等都由雇主决定并受雇主监督等。而经济从属性，即劳动者的劳动目的是为雇主创造经济价值，如：生产要素、组织机构、原料和产品的所有权都是雇主所有。即便是大陆法系国家，对从属性的理解也各不相同，我国台湾地区主张人格从属性结合经济从属性的复合判断标准，而德国则主张仅通过人格从属性来界定劳动者之身份，我国也有学者在此基础上提出了以组织从属性为标准的理论。本文支持人格从属性复合经济从属性标准说，劳动关系之所以区别于劳务关系也在于劳动者主体地位和劳务提供者的地位不同，劳动者需要“听命”于雇主，较之于劳务提供者而言，其有相对强的人格从属性。同时，二者作为交换给付的内容也不同，劳动者支付的是劳动力而劳务则是成果，因此前者体现出较强的经济从属性。人格从属性和经济从属性二者缺一不可，都为判断劳动者身份所必需。

反思对劳动者身份认定的单向保护思路，不难发现劳动者身份的界定始终围绕着劳动从属性的判断，采取何种立法例进行概念的限定，在今天似乎都难以涵盖劳动者的应有之义，而究其原因还是在于劳动者在技术革命下对“雇主”的从属性的变化，其中最为激烈的冲突便表现在新型雇佣关系中。本文所主张的双向自由的视角不是对原有思路的否定，而是在肯定其作用的基础上，尝试从另一个角度——尊重自由契约的基础上，探究劳动者的身份。

二、新型雇佣关系对单向保护的冲击

在互联网技术和共享经济迅猛发展的今天，诸如：网约车司机、平台主播、代驾等新职业的涌现，使得原本“稳定”的以制度化的“工人”为核心的劳动关系受到前所未有的冲击。在此影响下，人们的经济生活和职业取向发生了翻天覆地的变化，由此产生的各种形式的新型雇佣关系是否受到劳动法的保护？倘若继续沿用指标化的从属性标准，将条件和所规定的指标之间严格对号入座地去认定劳动关系显然不符合与时俱进的要求，更可能将劳动者的概念缩小，无法保护劳动者的合法权益;与此同时，更值得警惕的是任意扩大《劳动法》所保护的主体之范畴的倾向，由于《劳动合同法》本身也兼具公法性质，带有公权力强制介入劳动关系的非自由契约的色彩，对此更应予以谨慎解释和严格规范，否则将严重阻碍新兴经济体的发展和市场信心以及市场主体对法律稳定性和可预期性的信任。

近几年的我国司法判例中，对于在诸多“新职业”中认定劳动者身份这一问题，法院大都采用了劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号），对号入座地进行指标化的形式主义认定，本文认为这一方式在目前来看，或许是最佳的“无奈之举”。较之于英美法系的判例方法，以当前我国的司法环境和法官整体水平来看，增加我国法官的自由裁量权，可能不合时宜。对此，还当从大陆法系的从属性标准着手，考虑加入抽象性的定义和概括性列举，同时从人格从属性与经济从属性的定义出发，判断指挥、监督下的劳动和劳动给付的对价之报酬，此两项判断准则又可具体化为若干详细标准，如：雇员的工作自由是否得到承诺、工作中有无监督和惩戒措施等。在认定劳动关系的存在与否，不必纠结于所列举的具体化标准是否悉数满足，只要能体现出区别于普通劳务合同关系的劳动从属性即可。

当然，在指标化的判断标准中加入概括性定义并灵活适用具体的判断依据，可能导致劳动关系的认定范围缩小，使一些“劳动者”无法得到应有的保障。但换个角度讲，当这些“劳动者”选择从事不具有完全意义上的从属性标准的工作时，其所得到的非从属性利益（如：工作场地、时间上的自由;一定程度上不受直接控制和监督等）是否可理解为其放弃劳动法保护的对价是双方通过谈判自由契约的结果呢？即在一些不具备典型从属性的“新职业”中，允许双方通过意思自治选择性的适用《劳动法》，在此问题上略微“放松”《劳动法》对劳动者的强制性“保护”，是否更有利于这些新职业的从业人员权益的实现？反思以往劳动法学界中所蔓延的“单向思维”、“单向保护”，适度地从“双向自由”的角度出发，毕竟《劳动合同法》是一部调整双方关系的法律，“溺爱”劳动者并不一定能促其权益得到真正的保护。

《劳动合同法》本身便吸收了《合同法》中的基础理论，其虽具有公法性质，但不可否认也包含了私法的理論，特别是近年来公法私法化的热潮影响下，《劳动合同法》中的私法理论越来越受到重视。自由契约原则不仅是《合同法》的基本原则，在《劳动合同法》中也不应缺位。从“雇主”角度而言，自科斯（Coase）在《企业的性质》一书中提出的“交易成本理论”至公司契约论的形成，将公司比拟成一个由各关系人之间组成的契约网（a nexus of contracts），强调契约自由原则的重要。在此理论下，契约的形成来自于自由市场的交易成本的调整，而用人单位和劳动者之间也是一种契约关系，单从劳动者一方考虑，必然会忽视契约自由下交易成本最小化的存在，而过度强制的单方保护劳动者，显然不会实现双方利益的“共赢”，因此，反思单向保护，重拾双向自由就显得十分必要。

在“双向自由”的立场上，本文认为公平考量新职业中双方关系和尊重从业者的自我选择，不仅尊重了市场的自由契约机制和《合同法》的契约自由之原则，也一定程度防止了公权力的过度干预。倘若将诸多“新职业”生硬地拉入劳动关系中加以认定，会泛化劳动者的概念，权衡两者，损失更大的可能是新生经济的利益。而保护经营依附中“劳动者”的利益，可以考虑设立真正的行业自治协会，通过行业协会的力量，在缔约谈判中达到尽可能的势均力敌，让当事人选择不同形式和要求的工作方式，由双方进一步确定是否适用《劳动法》之保护。对于行业协会的设立与运行还需要进一步的研究和探索，本文也仅将此作为解决思路之一而探讨为《劳动合同法》中提供一些选择性适用条款之可能。

三、引入雇佣合同解决劳动者身份认定难题

如何在双向自由的基础上解决劳动者身份认定的难题，本文认为在民法典中引入雇佣合同，会缓和新型雇佣关系中的劳动者身份认定的矛盾。就这条道路而言，在《1844年经济学哲学手稿》当中，马克思写道，“自我异化的扬弃同自我异化走的是一条道路。”当我们思考扬弃异化的道路、解决劳动者身份认定的问题的时候，我们需要认识到，劳动者与技术的关系与“劳动者”之间的关系应当是交错的。不仅如此，劳动者本身在这种进程中也是会发生改变的。劳动关系在技术的演进中，由于其与雇佣关系的标的相同，二者的边界也愈加模糊。

王泽鉴先生说：“劳工法虽属私法，并为民法之特别法。”在大陆法系中，劳动关系是从雇佣关系中发展出来的一种受特殊保护的关系，故民法的雇佣合同是劳动合同的上位概念。而雇佣关系实际上也是合同契约自由背景下的产物，从市场角度而言，似乎其最符合交易成本理论，因此，重视自由契约原则，必然应重新审视雇佣合同的重要性。我国学者认为《劳动合同法》是特殊民法，不宜出现在《民法典》合同编中，而具有鲜明的私法特色的雇佣合同（Dienstvertrag），虽然在建国后曾经遭到长期排斥，但其毕竟为孕育劳动关系的摇篮，可以很好的弥补劳动关系之外的空白，解决新兴经济下维护诸多“新职业”合法权利无法可依的尴尬境地。

雇佣合同的起源可以追溯到罗马法中的“劳务租赁”，即一方通过提供劳务而获得报酬作为对待给付的行为。按照传统理解，雇佣合同与劳动合同最大的区别在于劳动的从属性，雇佣合同并不像劳动合同一样具有很强的人格从属性。对此，也有学者指出劳动合同的重点在于时间，一般表现为无固定期限合同和固定期限合同等，而雇佣合同则强调受雇者的义务所发挥的影响力大于其中的时间要素。本文认为，从辩证法的角度而言，该观点或许“只见树木，不见森林”，没有看到变化着的雇员、技术、社会与历史。诚然，劳动合同中时间要素的重要性的确比雇佣合同更加突出，但其本质仍然是从属性的结果，雇主对员工工作的指挥权的行使，决定了工作的内容、时间、地点等要素，而雇员的工作义务即接受雇主的指挥，在所指挥的工作内容不确定时，从属性的表现显然不能具体化，便使得指挥权出现通过强调时间要素来体现劳动从属性的特点，由此可见，从属性通常可以表现为劳动的时间要素。在雇佣合同中由于缺少雇主指挥权的控制作用，更多表现的是提供劳务的自主性，因而，时间要素的地位并不在雇佣合同中凸显。

由于英美法系等国没有“劳动者”这一概念，其只区分雇员和“独立合同人”，前者较之于后者具有更强的“从属性”，而介于二者之间的“半依附性合同人”类似于德国的“类雇员”，在今天多表现为：互联网平台下的“临时工”。有学者认为其具备“独立合同人”所未有的劳动从属性而属于雇员，应和雇员一样受到同等的保护。本文并不认同这种观点，在单向保护的惯性下，我们不由自主地站在了劳动者一边，试图通过《劳动合同法》在劳动合同中强制性地加入各种保护条款和限制用人单位的权利，如：二倍工资制度、无固定期限劳动合同制度等。形式上的强制在表面取得一定的成效，但是否真正的保护了劳动者的权利？将一些“类雇员”归为劳动者，失去的可能不限于其所从事工作的灵活性，在集体谈判尚不完善的今天，更可能加重个人的成本。突破形式手段规制劳动就业这一路径依赖的方法可能便是强调“双向自由”，通过公平正义的视角看待“劳动合同”的双方，保护“类雇员”利益的同时，关注“雇主”的利益，可能更有助于“类雇员”权益的保护。

依据国家统计局数据，2018年第三产业增加值占国内生产总值的比重为52.2%。然而，与之对应的“劳务（服务）合同”却在《民法典》中缺位，导致实践中有很多判例将其归入承揽合同等。雇佣合同在德文中为Dienstvertrag，含义是“劳务合同”，其具备以下特点：一、合同存续时间上的持续性，不同于承揽合同所约定的时间，雇佣合同的主体双方往往存在彼此信任的关系，合同持续时间较长。二、劳务是雇佣合同标的，而承揽合同的标的是成果，二者存在显著差别。三、较之于承揽合同、委托合同而言，雇佣合同具有较强的人格从属性。即便雇佣合同的人格从属性比起劳动合同而言弱，但由于所提供的劳务具有专属性，使得受雇者与雇主之间形成紧密结合的关系，且在雇佣合同中雇主应给予受雇者健康、安全等方面的保护。因此，引入雇佣合同不仅应该体现雇佣合同的特点还要考虑从定义角度区别于实践中易混淆的承揽合同等，增加对受雇者健康、责任等方面的限制性规定。从概念范围的角度看，劳动合同专指具有复合从属性的劳动，其属于包含一切劳务的雇佣合同的下位概念，而承揽合同专指成果，与雇佣合同属于同位概念。

梁慧星先生认为我国《合同法》的遗憾之一便是雇佣合同的缺失。雇佣合同的缺位，所直接体现的便是在一些新兴互联网职业中很难解决在员工侵犯第三人合法权益时，平台能否承担赔偿责任的问题，使得第三人合法权益的保护与平台责任和雇员权益保护之间面临两难处境：要么认定为普通的合同关系，导致雇员权益无从保护;要么认定为劳动关系，虽保护了雇员的权益而使得互联网平台的风险成本加重。如果在尊重双向自由的基础上，引入雇佣合同，则或许可以在二者之间作出相对平衡的处理方法。尽管我国《民法典》（草案二审稿）中依旧没有雇佣合同的身影，但雇佣合同理论并非空白，我国长期处于社会主义初级阶段，经济生活复杂，不可否认雇佣合同广泛存在的事实，而《劳动法》乃应急之产物，被排斥在外的雇佣关系显然并不适宜通过《劳动合同法》调整，而雇佣合同的加入能够在体现民法自由契约意志的基础上，使得对这些职业的保护不再处于尴尬境地。

四、结论

倘若我们真正希求对劳动者当下生存境况的问题加以解决，就不能陷入到对新技术和历史的简单逃避，相反，当反思存在于劳动关系中那长期弥漫着的“单向保护”的路径依赖。无论是引入雇佣合同，或渐进的调整《劳动合同法》的单向思维，都是建立在对客观社会发展与劳动者变化的思考之上。唯物辩证法要求我们必须辩证地、双向地去审视劳动者身份认定这一问题，而再多的單向保护，也可能不过是“一厢情愿”。双向自由的视角是对市场经济下契约自由原则的尊重，更是从劳动关系背后的交易成本出发对以往单向惯性思维的反思。通过雇佣合同以解决介于自主性雇员和劳动者之间的具备一定从属性特征的“类雇员”的身份问题和区分承揽合同等有名合同的司法适用问题。在互联网平台对雇员的指挥权极具扩张的今天，法律如果规制不善，雇员所牺牲的不仅是其主动放弃的人格从属性，还可能大大增加其就业和维权的成本，并最终扼杀新经济势力的发展。

参考文献

1.吕琳.论“劳动者”主体界定之标准[J].法商研究，2005（03）：30-36.

2.王泽鉴.民法学说与判例研究[M].第2册，台北：三民书局，2009.

3.娄宇.民法典的选择：劳动合同抑或雇佣合同——《德国民法典》第611a条修订的教义学分析与启示[J].法律科学（西北政法大学学报），2019，37（05）：141-155.

4.谢增毅.劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定[J].比较法研究，2009（06）：74-83.

5.冯彦君，张颖慧.“劳动关系”判定标准的反思与重构[J].当代法学，2011，25（06）：92-98.

6.黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

7.侯玲玲，王全兴.劳动法上劳动者概念之研究[J].云南大学学报（法学版），2006（01）：67-74.

8.霍克海默，阿多诺.启蒙辩证法[M].上海：上海人民出版社，2006（01）.

9.马克思恩格斯全集[M].第3卷，北京：人民出版社，2002.

10.马克思，恩格斯.机器、然力与科学的应用[M].北京：人民出版社，1978.

11.Ted Kaczynski， Industrial Society and Its Future， The Washington Post， 1995.9.19.

12.马克思，恩格斯.共产党宣言[M].北京：人民出版社，1997（03）.

13.郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社，2008（01）.

14.李海明.论劳动法上的劳动者[J].清华法学，2011（05）.

15.董保华.由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼与叶静漪教授商榷[J].法学2010（10）.

16.古代汉语常用字字典[M].北京：商务印书馆，1998.

17.新华词典[M].北京：商务印书馆，2001.

18.刘志鹏：劳动法理论与判决研究[M].台北：台湾元照出版公司，2000.

19.王天玉：互联网平台用工的合同定性及法律适用[J].北京：法学，2019（10）：165-168

20.易继明：历史视域中的私法统一与民法典的未来[J].北京：中国社会科学，2014（5）：131-147.

作者简介：赵振瑞，中央财经大学2019级法律硕士研究生。