“沉底”肖像侵权之争

欧阳峰

代言人肖像重现

2017年8月，退役运动员刘某经朋友告知，在宝马（中国）汽车贸易有限公司（以下简称宝马公司）的自媒体平台上，赫然看见自己的肖像及“退役亦英雄”的配图文章。听闻消息，刘某立即搜索了宝马公司的微信公众号，关注并浏览了相关内容。

2011年下半年，宝马公司的合资生产商华晨宝马公司宝马5系2012年款即将面市，决定寻找具有影响力的广告代言人。宝马公司经过慎重考虑，认为知名运动员刘某很适合担任此次宣传推广人。于是，宝马公司请上海某商务咨询事务所居间，与刘某几经磋商，双方终于达成合作意向。

2012年1月17日，宝马公司作为甲方、华晨宝马作为乙方、某运动协会作为丙方、上海某商务咨询事务所作为丁方、刘某作为戊方，共同签署了《合作协议》（以下简称协议）及相关附件。协议就各方合作事项、服务费及付款条件、保密事项、专有权利等进行了约定。该协议有效期自2011年12月1日起至2013年12月31日终止。

该协议附件载明，刘某成为宝马公司和华晨宝马品牌的宣传推广人，确定了宝马公司和华晨宝马使用刘某姓名、肖像、声音、签字样式等内容。刘某同意在有效期内，将自己的姓名、肖像等内容唯一授权宝马公司和华晨宝马，其使用的方式、次数不受限制，使用区域为全球范围。同时，刘某还同意协议项下所有已完成或未完成的广告、音像作品、照片、图片及宣传品，包括所有胶片、底片、印刷模板与制作广告及宣传品相关之物品及文件，以及因宣传计划而产生之照片、形象设计、画像、讲话与其他作品，其完整的著作权及所有其他邻接权均归属宝马公司和华晨宝马专有，并成为宝马公司和华晨宝马的财产。

协议另约定，自协议有效期届满或提前终止之日起，宝马公司和华晨宝马将已完成或未完成的广告及宣传品作为历史事件或资料使用，但不得以营利为目的以任何方式使用。某运动协会、上海某商务咨询事务所、刘某均同意并保证不会对著作权及所有其他权利主张任何权利、特权和利益。但是，宝马公司和华晨宝马行使著作权过程中，如发生侵害肖像权和其他合法权益的除外。

五方还商定，在协议期限届满或合同提前终止时，已流通到市场上的，载有刘某肖像、声音以及相关组合的宣传品或广告，宝马公司和华晨宝马须在规定时间内消化或处理。消化时间不得超过三个月，且其消化行为不得侵害刘某的合法权益。

2013年12月，五方代表又签署了《补充协议》，将合作期限延长至2014年12月31日，并对解除相关协议事由作出约定：如刘某宣布正式退役，即终止《合作协议》和《补充协议》，宝马公司和华晨宝马不必承担任何违约责任。一年后，各方再次签订《补充协议二》，将合作期延长至2016年12月31日，另对刘某参加的广告制作、费用安排等内容进行了补充约定。

刘某因为脚伤，于2015年4月7日正式宣布退役，这让宝马公司及华晨宝马始料未及。半个月后，宝马公司向某运动协会发出《终止通知》，并告知对方，根据合同条款，尚未支付的合作费将不再支付。对此，刘某未提出异议，某运动协会也向宝马公司寄出回执予以确认。

“沉底”信息之辩

刘某认为，双方的合作已经于2015年5月提前终止，但时隔两年多，宝马公司的微信公众号仍然在使用自己的肖像，显然违反了协议约定，侵犯了他的合法权益。

2017年9月13日，浙江省杭州市东方公证处出具《公证书》证明，宝马中国的微博账号，其主办单位为宝马公司，该微博号于2015年4月8日发布博文，配有刘某照片1张，照片右上角标有宝马公司企业标识，照片背景为汽车前脸图案。截至《公证书》出具时，有1213次转发，296个评论，100个点赞。

2019年6月，刘某委托代理律师向北京市朝阳区人民法院递交了民事诉讼状，要求宝马公司立即删除涉嫌侵权链接及侵权图片，并在新浪微博首页和微信公众号置顶位置向刘某公开道歉，赔偿经济损失300万元，另支付维权成本合理开支20万元。

一审开庭时，原告刘某诉称，宝马公司在与原告解除《合作协议》后，继续使用刘某的肖像，缺乏合同依据。微信图片、微博账号文章均不是留存在《合作协议》使用期内，属于侵权行为。

（图/视觉中国）

针对原告的起诉，宝马公司答辩称，刘某的图片在《合作协议》生效期间推送到宝马公司的微信公众号，根据合同约定，宝马公司有权使用刘某的肖像。图片所涉评论及浏览量均发生在《合作协议》生效期间，符合合同约定且未造成任何不良影响。微信、微博推送不同于传统户外广告等宣传媒介，已经“沉底”的微信、微博推送没有任何商业价值，属于《合作协议》约定的“历史事件或资料”。根据微信、微博阅读设置和公众阅读习惯，一般公众难以看到“沉底”“被覆盖”了几年的“历史消息”，即便通过百度、“360”等主流搜索引擎也无法搜索到刘某的图片。

一审法院经审理认为，根据各方约定，2015年4月20日，宝马公司和华晨宝马发出解除通知后，各方签订的《合作协议》及两份补充协议即终止，也就是刘某对宝马公司使用肖像的授权亦终止。宝马公司应当在合理的消化期内处理有关产品或其宣传品或广告。

2020年3月20日，北京市朝阳区人民法院作出一审判决，宝马公司向刘某赔礼道歉，并赔偿刘某经济损失20万元。

未予删除亦侵权

宝马公司不服一审判决，提出上诉。

二审经审理归纳双方的争议焦点：代言协议解除后，宝马公司此前在微博、微信公众号等自媒体平台发布的代言图片未予删除是否构成侵权？

对此，法院分析认为，第一，宝马公司有权在《合作协议》约定的肖像使用期内于官方微博、微信公众号上发布含有刘某肖像的宣传图片，但肖像的使用并不限于发布行为，发布行为的即刻完成并不代表肖像使用行为的终止。案涉图片持续保留在自媒体平台上的行为，亦属于对案涉肖像的使用。

第二，不能以是否“沉底”，是否还具有使用价值为由判断使用行为本身的存在。因此，宝马公司只要使用刘某的肖像，就应取得刘某的同意，无论该使用是否具有经济价值。

第三，案涉网络图片留存具有长期留痕及易被检索再现的特点，肖像权人有权禁止他人的非授權使用。因此，宝马公司在自媒体平台上保留刘某肖像图片的行为构成“使用”。其主张图片属于《合作协议》约定的“历史事件或资料”无须删除一项，法院不予支持，相关使用行为并无刘某的授权。

此外，宝马公司虽主张图片已经“沉底”，不具有商业价值，但在自媒体平台上，宝马公司未经他人同意，擅自公布、留存他人照片，可能导致该照片的广泛传播，客观上构成对他人肖像的侵权。

2020年6月28日，北京市第三中级人民法院终审落槌，驳回宝马公司的上诉，维持原判。同年9月18日，宝马公司发布一则道歉声明称，对侵犯刘某肖像权一事表示歉意。

（本文人名均为化名）

编辑：夏春晖  386753207@qq.com