《外商投资法》实施后 对我国外商直接投资资金流动风险防范研究

陶燕君

【关键词】外商投资法;外汇管理;外商直接投资;资金流动风险防范

【中图分类号】F832.6 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2021）05-0125-03

《中华人民共和国外商投资法》（简称《外商投资法》）于2020年1月1日起正式生效施行 [1]，原“外资三法”（即《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》）相应废止 [2]。《外商投资法》对我国外商投资的准入、促进、保护和管理等进行统一规定，是中国打造国际化、法制化、便利化营商环境的重要举措。该法的施行开启了我国对外开放事业的新征程，在为我国经济、金融发展带来更多机遇的同时，也带来了挑战。

1 《外商投资法》的主要内容及其颁布意义

1.1 《外商投资法》的主要内容

作为中国外商投资领域全新的基础性法律，《外商投资法》的颁布实施，标志着我国对外商投资的管理迈入制度性开放的新时代。其内容主要包括以下4个方面。

一是投资准入方面。明确外商投资的界定，将该法实施前的中外合资企业、中外合作企业、外资企业统一称为外商投资企业;将外商投资分为直接投资和间接投资两种情形;规定了外资准入负面清单管理制度，明确外商投资准入负面清单以外的领域 [3]，按照内外资一致的原则实施管理，强调准入前国民待遇。

二是投资促进方面。规定国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作、参与政府采购活动等;建立健全外商投资服务体系，建立政府和企业的沟通机制;外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇等 [4]。

三是投资保护方面。强调对知识产权的保护，明确行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术 [5];对行政机关进行限制，在出台规范性文件时，不得减损外商投资企业的合法权益或增加其义务，不得干预正常生产经营活动，不对外国投资者的投资进行征收等;地方政府及有关部门要履行对外商作出的政策承諾及各类合同等。

四是投资管理方面。分别从外商投资负面清单管理制度、外商投资项目的核准与备案制度、国家建立外商投资信息报告制度、外商投资安全审查制度4个方面做出规定。

1.2 《外商投资法》出台的重要意义

1.2.1 奠定了我国外商投资法律制度建立的基础

以基础法律的形式，构筑了新时代外商投资法律保护的基本框架。将“外资三法”和分散于各部门规章、行政法规的相关规定进行高效整合，增强了我国外商投资法律制度的系统性、延续性、有效性和可预见性，对我国吸引外资和促进内外资企业公平竞争有着积极意义。

1.2.2 放宽了对外商投资市场的准入

将“准入前国民待遇加负面清单”的外资市场准入制度以国家法律形式予以明确，实现了与外商投资国际惯例的接轨，取消了外商投资企业设立与变更的审批与备案程序，逐步建立起高效、便捷的外商投资政务环境。

1.2.3 强调对外商投资的保护和促进

结合我国国情和外商投资特点，从切实维护外商投资的合法权益角度出发，制定相应的保护和促进外商投资的具体措施，为外商在华投资营造公平、公正、透明的营商环境。

1.2.4 规范对外商投资的有效管理

外商投资安全审查制度、外商投资信息报告制度构建起管理与监督并举的外商投资市场监管体系，将外商投资管理的重心逐步由事前审批转变为事中、事后监督。

2 《外商投资法》对我国外商直接投资外汇管理的影响

2.1 弱化上下游管理部门的业务关联

《外商投资法》实施前，我国的外商直接投资外汇管理具有浓重的危机管理特征，减低资金流动政策意图明显，从外商直接投资企业的账户开立、资金划转到利润再投资等，都设置了层层管理环节。《外商投资法》及其实施条例施行后，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。国家对负面清单之外的外商投资不再进行审批，为此，基本信息登记表（含变更）、外汇登记也不再需要外商投资企业提供批准文书。这种自上而下对外商直接投资管理方式的改变，使得外商投资管理部门原来清晰的上下游管理递进层级逐渐平行化，业务关联度也逐渐弱化。

2.2 现行外汇登记管理模式不再适应当前业务发展需要

一方面，现行外汇登记信息发挥的主要作用已被取代。《外商投资法》实施前，外汇登记的主要作用是外汇局采集企业相关信息并与银行共享，以便银行开展外汇业务和对银行外汇业务进行指导和监管。《外商投资法》施行后，国家对负面清单之外的外商投资给予国民待遇，并建立外商投资信息报告制度。外汇局、银行如需了解外商投资企业的相关信息可通过外商投资企业所报送信息及信息共享平台获取，现行外汇登记的主要作用基本被取代。另一方面，存量权益登记工作的针对性和灵活性进一步减弱。《外商投资法》施行前，存量权益登记是外汇局了解辖内直接投资企业存量权益的重要方式。《外商投资法》施行后，存量权益登记被合并，外汇局原有的境内直接投资存量权益登记相关工作并入市场监督管理部门“多报合一”年报。

2.3 真实性监管难度进一步加大

《外商投资法》实施前，我国对外商直接投资的外汇监管模式主要是依靠上游部门审核把关，以外汇登记为核心，通过银企联动，开展统计监测分析进行管理。《外商投资法》实施后，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，上游管理部门相关业务进一步放开，外商对负面清单之外的投资不再需要审批，从而使外汇管理部门对外商直接的管理缺少了重要抓手，监管难度增加。同时，随着一系列外汇管理便利化措施的出台，外汇局对外商直接投资外汇业务的真实性、合规性监管只能借助外商投资信息报告中的相关内容和依赖企业的诚信、自律，监管难度进一步加大。

3 《外商投资法》施行后外商直接投资资金流动风险分析

《外商投资法》颁布实施，对吸引外商直接投资产生了巨大的积极作用，与此同时，直接投资的各种风险也将搭乘便利化的便车接踵而来，特别是在上下游管理部门业务联系弱化、管理抓手缺少及银行经营谨慎度提高的情况下，直接投资资金流动风险将进一步显现。

3.1 外汇监管难度增加给行使外汇行政审批职能带来一定风险

《外商投资法》实施后，外商直接投资外汇管理相关流程和手续不断精简，逐渐减弱了外汇管理部门对企业信息的掌握及对外资企业的管控力度和管理效能。同时，审批和备案环节逐步弱化，将导致行政审批风险加大。建立外商投资信息报告制度后，相关管理部门通过共享方式获取外商投资企业相关信息。外汇局、银行等机构获取外商投资企业相关信息内容的灵活性受到限制，部分银行由于思维模式惯性的影响，在办理没有明确规定的业务时会变得过分谨慎，甚至拒绝办理，在一定程度上给外汇管理部门带来行政审批风险。

3.2 投资自由化、便利化容易诱发外商投资企业资金违规活动

《外商投资法》实施前，我国对外商投资企业的资金划转、汇兑等的管控较严格，银行办理业务时需逐笔核对。《外商投资法》实施后，我国对外商投资企业出资、利润、获准等方面资金的流入流出管理进一步便利化、精简化，企业在获得更多经营发展机会的同时，也寻找到钻法律空隙、打法规“擦边球”的可乘之机，容易诱发外商投资企业利用资金进行违规活动。同时，企业大量积聚利润资金伺机套利的可能性也将加大。

3.3 真实性监管难度增加将助长直接投资跨境资金流动风险的形成

一是助长短期国际资本流动风险的形成。短期資本流动目的在于短期套利，其最大特点是快进快出。一方面，投资资金短期内大量流入，容易对国内某些行业及我国的金融市场和汇率稳定产生冲击。另一方面，投资资金短期内大量流出，将发生资本流入的骤停或逆转，影响人民币汇率和金融市场的稳定。二是助长长期国际资本流动风险的形成。国际长期资本流动主要有直接投资、证券投资和国际借贷3种形式。当国际长期资本以直接投资资金形式大量流入时，比较容易引发资金流动风险。一方面，会使长期国际资本转化为短期投资，从而引发国内金融市场泡沫等风险;另一方面，当直接投资资金大规模流向某些产业、行业，则会导致生产过剩，并影响出口增长。

4 政策建议

4.1 强化沟通协调，建立管理联动机制，提高监管效率

一是加强部门沟通协调。国家商务主管、市场监管、外汇管理等部门要加强沟通联系和组织协调，形成管理联动机制，开展定期或不定期的常态工作联系。管理部门要在充分协商并预留管理特殊性空间的基础上，对外国投资者或者外商投资企业应当报送的投资信息内容、范围、频次和具体流程等进行细化，提出具体要求，以适应不同时期的管理变化。二是建立信息公示与共享平台。由商务、外汇、海关及税务等部门及第三方服务机构共同建设，各成员明确分工，各司其职，依据权限在平台上录入、查询企业信息等，建成全面的数据采集、信息共享数据库。三是加强国际间金融监管机构交流合作，为企业集团的跨境监管提供数据支持，消除“管理盲区”。

4.2 完善相关法律法规，提高外汇管理工作的严谨性和执行法律的有效性

在《外商投资法》的法律框架内，尽快出台与其配套的相关法律法规，避免法律法规执行时出现真空地带和不确定性。在外汇管理政策上，应及时调整、完善现行的外汇管理相关规定和业务操作指南，确保监管职责落实有效，防范投资便利化后可能诱发的企业违规行为，最大限度地降低外商投资企业的资金流动风险，在不断提高外汇管理严谨性的同时，实现对《外商投资法》有效执行。

4.3 转变管理模式，提高防范资金流动风险能力

转变管理模式，由以登记管理为主转为“宏观审慎+微观监管”两位一体的管理模式，切实提高防范资金流动风险能力。

4.3.1 宏观上构建审慎监管指标体系

“宏观审慎”是指从维护金融形势稳定大局出发，通过对宏观风险和业务合规性进行评估，强化跨境资本流动失衡情况下的调节作用。建议在选择合适的风险度量方法和适当的风险指标的基础上，采取本外币一体化、宏观与微观协调配合的方式对外商直接投资项目的跨境资金流动开展审慎监管;构建跨境资金流动的风险监测预警机制，建立和完善外商直接投资宏观审慎监管指标体系，将各类风险点与外资外汇管理具体业务相对应进行监测。

4.3.2 微观上完善多层次具体监管措施

“微观监管”主要包括行为监管和严厉打击外汇领域违法违规行为。重点结合当前跨境资金流动监管体系和管理方式，灵活运用市场手段和行政手段开展。

一是完善事中事后监管机制，尽早识别异常交易。外汇事中事后监管主要包括资金流动监管和权益变动监管两个方面。在资金流动监管方面，应重点监测可能存在资金流动风险的相关业务、行业领域，及时发现苗头性和趋势性问题。同时，以对跨国公司“穿透式”监管为突破口，借助其集团公司间的资金往来和资金收支体系，开展“长臂监管”探索和试点。在权益变动监管方面，充分利用外商直接投资信息报告制度，重点核查企业权益变动情况，确保企业“多报合一”相关信息的真实性。

二是开展本外币资金池协同管理，实现有效监管。在不断完善相关文件的基础上，统一规范业务管理和申报统计等，严格审核企业准入条件，对多层架构的集团公司应进行股权穿透审核，禁止限制类企业开展业务。对主办企业资金流动情况进行重点监测，开展定期核查，以便及时发现资金异常流动等情况，将风险消除在萌芽阶段。

三是多层次、多维度开展监测分析，准确研判外汇形势发展。充分利用外汇局应用服务平台、企业信息共享平台系统的丰富数据资源，积极深入地开展监测数据分析和外汇形势分析。通过收集数据、剖析数据、剥离特殊性等，准确深挖数据变动背后的原因，准确把握和判断外汇形势，对苗头性、趋势性问题提出合理化意见和建议。

四是加强窗口指导与审核，落实展业原则，从源头严加防控。外汇管理部门应结合实际工作情况，进一步细化和规范银行展业要求。同时，督促银行加大主体交易穿透式调查管理，对企业生产经营状况、股权结构、资金流动等各方面情况进行认真细致地核查，从而降低业务操作风险和资金异常流动风险，确保外商投资企业资金划转、利润汇出等业务合规、真实，同时精准打击非法转移资金的行径。

五是依托大数据对企业分类管理，提高防范效率。充分利用企业信息报告制度和企业信用信息，建立企业监测数据库，进行科学分类管理。对企业信用等级高的外商直接投资企业给予更多的外汇管理优化，如资本金结汇和支付政策便利等;对不认真履行相关义务、监测指标异常的企业应从严管理，严格规范其业务办理流程。同时，要加大政策宣传和检查处罚力度，认真落实违规负面信息披露制度，增强警示、教育的效果。

参 考 文 献

[1]佚名.中华人民共和国外商投资法[J].吉林人大，2019

（3）：44-48.

[2]李猛.《外商投资法》背景下华侨华人回国投资的法治保障[J].中国流通经济，2019，33（11）：106-115.

[3]黄鑫.外籍隐名股东要求显名的审查标准[J].人民司法，2020（23）：64-67.

[4]罗运红.《外商投资法》亮点解读与问题探究[J].中国外资，2019（22）：34-35.

[5]崔凡，蔡开明.《中华人民共和国外商投资法》初探[J].上海对外经贸大学学报，2019，26（3）：14-24.