基于专利预审员视角的外观设计专利质量提升研究

韩月 李守贝 栾林林 唐敦晔 笪伟

摘 要：我国外观设计专利申请、授权量连创新高，但存在“多而不优”的难题。知识产权保护中心专利快速审查服务将部分专利审查工作前置，在申请人正式向国家知识产权局提交申请之前，及时发现申请文本中存在的问题并告知申请人改正，以提升专利质量和授权率。本文基于专利预审员实际工作经验和思考，指出了外观设计专利创造、申请、预审工作中存在的问题，并针对问题提出解决方案，以期提升外观设计专利质量，为专利质量提升工程献智献力。

关键词：外观设计专利;预审服务;专利质量;保护中心

中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2021）07-0138-04

Research on the Improvement of Design Patent Quality Based on the Perspective of Patent Pre-examiner

HAN Yue LI Shoubei LUAN Linlin TANG Dunye DA Wei

（Nanjing Intellectual Property Protection Center，Nanjing Jiangsu 210000）

Abstract： The number of design patent applications and authorizations in China has hit record highs， but there is a problem of "although many but not good". The rapid patent examination service of the Intellectual Property Protection Center will advance part of the patent examination work， and promptly discover the problems in the application text and informs the applicant to make corrections before the applicant formally submits an application to the State Intellectual Property Office，， in order to improve the patent quality and authorization rate. Based on the actual work experience and thinking of patent pre-examiners， this paper pointed out the problems in the creation， application， and pre-examination of design patents， and proposed solutions to the problems， with a view to improving the quality of design patents and contributing intellectual contributions to the patent quality improvement project.

Keywords： design patent;pre-examination service;patent quality;protection center

2017年以来，国家知识产权局陆续在各优势产业集聚区布局建设知识产权保护中心（以下简称保护中心），建立案件快速受理和科学分流机制，提供快速审查、快速确权、快速维权“一站式”纠纷解决方案。截至目前，已经批复或建成的知识产权保护中心有浦东、烟台、深圳、南京、常州、长沙、佛山和东营等。

保护中心主要负责专利快速审查、快速确权工作、知识产权维权援助、专利导航与知识产权运营等工作。快速审查为专利提交国家知识产权局之前的预审服务，将专利的形式和新颖性问题审查前置，以提升专利授权速度与质量。专利快速审查工作机制如下：各企事业单位到注册地（营业执照注册地）所属的保护中心备案，备案成功的主体将撰写好的专利递交到备案的保护中心进行专利快速预审，预审合格的专利可以由申请人（或者委托专利代理）提交到国家知识产权局专利电子申请网（文件格式、缴费方式、答复期限另有规定）进行正式申请，保护中心预审员根据申请人提供的正式申请的申请号对此专利申请打加快标记。打标成功的专利将在国家知识产权局电子申请网中被加快审查，以此缩短专利授权时间。专利预审阶段，必须克服专利的形式问题和新颖性问题，一是可以将国家知识产权局专利审查压力分摊到各保护中心，二是可以加快保护中心所在地区优势产业专利的授权速度，为专利的转化和应用助力。

1 剖析外观设计专利

外观设计专利是专利法保护的对象，与发明或实用新型专利不同，外观设计专利不是技术方案，其保护范围以表现在图片或者照片中的产品外观设计为准。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第2条规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”可见，外观设计专利应当符合以下要求：是形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案结合的设计;必须是对产品的外表所作的设计;必须富有美感;必须是适于工业上的应用。接下来对外观设计专利涉及的几点要求做简要剖析。

1.1 “请求保护色彩”的理解

外观设计的构成要素包括图案、色彩和形状，同时也不受《专利法》的保护。有学者从这一点出发，认为与图案和形状相比，色彩处于弱势地位。然而，笔者认为，外观的三种构成要素相互依存，人們在不同的外观设计专利中很难确定某种要素的重要性。

有些专利的简要说明中会请求保护色彩，因为色彩本身不能单独受保护，所以外观设计专利权保护范围不受“请求保护色彩”的影响，其保护范围既不会扩大，也不会缩小。在外观设计专利预审中，简要说明中出现“请求保护色彩”意味着专利的保护范围重心向色彩偏移，预审员既不能夸大或缩小专利的保护范围，同时也不能忽略“请求保护色彩”的作用。

1.2 “富有美感”的含义

这种规定仅是对美感定性的判断，而不是定量的判断，再加上美的观念随社会和文化的变迁而变化，设计者和消费者认同的美感也不一定竞合，因此“富有美感”的含义不能一概而论。20世纪60年代，学者开始从人的社会性出发研究人的审美行为，研究结果显示，审美趣味与社会阶层有直接的联系，低收入阶层喜欢功能性强或装饰性明显的艺术，缺少一些个性的因素，反之，高收入人群得益于相较优良的教育，而更倾向于实验性、抽象的现实主义艺术。随着经济的发展，我国开始迈入消费社会，不同的社会阶层仍存在审美与喜好不同，这种差异并非审美方面天生的差别，而是由于消费者开始追求与自己身份相符的消费，以证明或者提升自己，因此对于审美趣味的统一很难达成共识。即便如此，人们仍然可以发现，美与稀缺存不可分割的联系。琥珀很美，但如果它像玻璃制品一般容易获得，人们必然不再以它为美。产品设计吸引大家的或是因为稀缺，或是受流行因素的影响，成为受众追捧的对象。《专利法》实施以来，其未对“富有美感”做出定量判断，外观设计很难因不具有美感而被驳回[1]。但是，从美学角度来看，申请人获得保护的外观设计专利中设计要素或要素的组合是新颖的、潮流的，也就必然是稀缺的。在外观设计专利申请中，如果已经存在与本申请相同或者实质相同的设计，那么申请人提交的专利将不会通过保护中心的预审，从这个角度来讲，“富有美感”是对设计稀缺性的保护。

2008年，《专利法》修改时，有学者提出将“富有美感”改成“具有装饰性”，其原因在于美感是一种视觉感受，不同受众面对同一外观设计时，审美感受会大有不同，即使同一个受众在不同的环境和年龄也会给出不同的答案，因此“富有美感”具有很大的不确定性。而装饰性有助于提高法律的确定性，同时有利于区分技术性专利与外观专利的区别。然而，《专利法》并非对美进行保护，最终要求的是外观设计的视觉吸引力，在如今工业设计层出不穷的时代，受众越来越重视产品外观设计的视觉吸引力。只要一件产品的外观设计不会给一般的消费者丑陋的感觉，受众就认为其富有美感。

2 专利质量存在的问题

从不同角度看，外观设计专利质量含义有所不同，设计人认为其要凸显创新性，消费者认为外观设计要强调区别其他设计的特征，专利预审员主要考虑专利是否符合《专利法》规定的技术性和法律性授权条件。笔者主要立足于专利预审员角度，基于技术质量提出一些自己的想法和建议。技术上，质量评判分为创造、申请和代理、审查质量三个环节，任何一个环节的把关都将对专利质量产生重大影响。

创造阶段，发明人技术研发能力有限导致专利从源头开始的质量低下，另外，技术发展阶段受限对专利的质量高低也存在较大影响。申请阶段，申请人和代理机构的代理水平不高，同时申请人与代理人接收的信息不对称加长了申请的路程。保护中心提供的快速审查是较新的服务方式，相当于把审查工作前置到专利正式提交国家知识产权局之前，申请人和代理人对服务方式了解不到位也是影响专利质量的一大因素。审查阶段，保护中心成立不久，各项机制和审查标准还不够完善，审查缺乏严格的量化标准，加之专利预审员的专业能力参差不齐，导致预审工作还存在进一步提升的空间。申请人不配合、审查标准变动、系统故障等其他客观因素对预审工作也会造成影响。

我国对外观设计实行初步审查制度，自申请人提出申请到获得授权，至少需要8个月的时间。这种审查方式较多地考虑到外观专利申请在《专利法》中对形式共性的要求。但是，针对一些特定产品设计，这种审查方式则忽视了其个性，授权周期相对较长。这些产品设计周期短，生命力短暂。对产品生产设计者而言，只需要在特定的时间内对其产品进行相应保护，并不指望该产品长期存在。某些商业性的外观设计申请人希望完成设计后就进行产品投放准备，在准备工作时尽快获得专利权，产品一旦上市，就可以获得法律保护[2]。但是，长达数月的时长很明显不能满足设计人的需求，保护中心快速预审服务能够最大限度地缩短授权周期，满足了优势产业的强烈需求。

3 外观设计专利质量的提升

较多申请人和设计人没有创新设计理念，简单模仿和拼凑现象严重。部分外观设计专利仅为常见图案和形状的简单组合，使得专利保护范围过大，限制了本领域内其他专利的申请，从而阻碍技术发展。同时，经过外观设计专利著录项目检索，笔者发现，在授权的外观设计专利中，属于一般产品的外包装和标贴占据较大比例。在许多国家，这类标贴和包装不能作为外观设计进行保护，只有构成独立产品的包装物，才能作为一种产品的外观设计加以保护。因此，核心设计是影响专利质量的重要因素，而核心设计又与人密切相关，外观设计专利质量的提升已迫在眉睫，关键在于知识产权相关技术人员能力提升。

3.1 把握审查标准尺度

3.1.1 形式问题。《专利法》第27条第2款规定，申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计，其中指出了“清楚显示”对解读外观专利设计的重要性。首先，明确视图数量要求，平面产品需要提交产品设计要点涉及的面，立体产品除了要提交产品设计要点涉及的面，还需要提交立体图，必要时还要提交产品外观设计的展开图、剖视图、状态变化图等，但无关的参考图不被允许提交[3]。其次，“清楚显示”还要求各视图的投影关系对应，表达一致，对于容易产生反光的材质，如不锈钢材质和玻璃材质的产品，视图应避免反光、强光和倒影。多余的内饰物也可能会使产品不能够清楚表达，如产品名称为“玩具包装盒”的外观设计，其视图包装盒中如果装入了相应的玩具，包装盒的某些部位就会被遮挡，预审员很难清楚地判断此产品设计是否符合授予专利权的要求，因此这种情况是不被允许的，但其中也存在一些被允许的内装物，如女士丝袜、塑身裤等，合适的内装物可以更清楚地展現产品的外观设计，符合“清楚显示”的要求。

由于申请人专业水平和关注点的限制，其认为的设计要点并非完全正确，甚至认识是错误的。因此，简要说明可以用于解释图片或照片中表示的产品的外观设计，而非专利保护范围的依据。在申请中，笔者以为，应避免将不必要的设计特征作为设计要点，以免画蛇添足。例如，本人受理的一件外观专利设计，其最初提交专利的设计要点几乎罗列了本产品的所有设计特征，让人很难抓住真正的设计要点，因此，在申请外观设计专利时，申请人应慎重把握“设计要点”。保护中心预审阶段申请人可以对“设计要点”提出主动修改，《专利法》实施细则第51条和第61条规定了简要说明可以修改的三个时机：专利申请之日起的2个月内主动修改、初步审查阶段和复审阶段的被动修改[4]。然而，对于通过保护中心快速通道快速审查的专利来讲，申请人可以在预审阶段提出主动修改或者被动修改，提交到国家知识产权局之后的正式申请原则上不能进行主动修改。以某个血压计外观设计专利为例，外观设计图片中提交了用户图形界面，但简要说明中产品的名称未体现“图形界面”，导致在国家知识产权局正式申请阶段被发补正，依规定，一旦被发补正即取消“加快03”标记，无法继续快速审查，将转为普通专利申请。换言之，专利预审阶段简要说明的确认非常重要。

3.1.2 新颖性问题。专利预审阶段，除了形式问题，对于外观设计专利新颖性的审查同样重要。保护中心对外观设计专利仅进行初审，因此对于《专利法》第23条也仅涉及其第1款，第23条其他条款下文将不进行赘述。

相同的外观设计属于同种类的产品，则外观设计的全部要素（包括形状、图案、色彩）也相同。其包含如下几种情形（非穷举）：一是对比设计为整体设计，本专利为产品零部件，如对比设计为推车，本专利“车架”去除了婴幼儿座，保留了其他全部要素;二是对比设计的参考图包含本专利的内容;三是对比设计包含本专利的要素或者要素的组合;四是仅属于常用材料的替换，对比设计与本设计仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸不同，而未导致外观设计发生变化，例如，对比设计为声控开关，本设计为触摸开关，两种开关在图片中展示的外观设计完全一致，仅是在控制原理上做出了改变，而外观设计专利保护的是显示在图片或者照片中的外观设计，因此本专利与对比专利属于相同的外观设计[5]。

外观设计实质相同可以是相同种类的产品，也可以是种类相近的产品，设计要素有所区别，但区别仅限于以下情况（非穷举）。一是区别特征在于施以一般注意力不能察觉的局部细微差异，例如，对比设计和本设计均为鸟笼，其区别特征在于本鸟笼设计与对比设计相比多了一条不明显的纹饰，对于一般受众和本领域专业人员来说，此区别特征以一般注意力均不能察觉，本专利与对比设计而言实质相同。二是其区别特征在于使用时看不到或者不容易看到的部位，但其中也存在例外，若有证据表明不容易看到的部位对于某些特定消费者来说能够产生引人瞩目的效果，则不属于实质相同的设计。三是区别特征在于将某一设计要素整体置到该类产品的惯常设计上，这类例子较为常见，对比设计为印有公鸡图案的碗，本设计同样是印有公鸡图案的碗，区别在于两专利的碗口直径、碗高度略有区别，一个稍微“高瘦”，另一个“矮胖”一些，但在现有碗的设计中，一般消费者只要提到碗就能想到这两种形状，此类将整体要素置换到对应惯常设计中的产品设计为实质相同的设计。四是区别特征在于将对比设计单元按照该类产品的常规排列方式做增减变化，比如，对比设计为五序列的三孔插排，本设计除插排序列做了增加外，无其他区别，这两个设计属于实质相同，本设计不具备新颖性。

3.2 提升预审审查效能

基本检索要素的表达是著录项目信息检索的一把金钥匙，接下来着重探讨如何确定并有效表达检索要素。检索要素包括关键词和分类号，外观设计专利中关键词的扩展与其他类型的专利不甚相同，以发明专利为例，其主要从技术方案、改进的技术特征以及解决的技术问题等方面确定检索的关键词。《专利法》规定，外观设计专利的保护范围以展现在图片或照片中的产品设计为准，由此笔者认为图片或照片对于检索要素的确定是不容忽视的。例如，申请人提交了一件名称为“电力变压器”的外观专利，将“变压器”及其扩展词作为检索关键词，花费大量精力检索收获并不大，于是人们另辟蹊径从申请人提交的图片着手，图片中的产品非常类似大众使用的充电宝，专利预审中很难将“电力变压器”的关键词扩展为“充电宝”，接下来的检索要素中增加了“充电宝”和“蓄电池”，果然检索结果没有令人失望。此时有过专利审查经验的人会对为何不直接使用图片检索发出疑问，这里有两点需要补充，一是检索系统中图像检索的功能并非特别完善，检索出的结果可能会让人大失所望;二是利用图像检索功能检索出来的产品设计可能在分类号上与本专利相差甚远。当然，不同的专利情况各异，将对图片或者照片的理解列入检索要素，仅希望为大家提供更多的参考。

互联网检索作为“中国外观设计专利智能检索系统”的辅助检索，对外观设计专利的作用尤为重要。互联网检索主要有两种途径：一是通过谷歌、百度、360等搜索引擎对图片或照片进行检索，二是通过亚马逊、淘宝、京东等各网购平台进行图片检索。

随着预审系统的上线运营，保护中心的预审工作效能得到大幅提升，审查质量的把控、流程可溯源、服务周期化、规范化、备案主体的管理、专利质量的评价机制和申请主体、代理人严格进出机制正逐步形成。

针对外观设计快速审查的重点和难点，预审员应在预审过程中积累经验，协助部门制定包含图形用户界面（GUI）类产品的外观设计预审指导案例集;制定针对恶意假冒、抄袭知名度较高的商标及其包装设计的外观设计专利申请的内部预审规范;制定外观设计最低通过质量预审标准，明确外观预审的通过范围，将垃圾专利拒之门外。

3.3 引入创造性审查标准

外观设计专利实行初审审查制度，仅对《专利法》第23条第1款新颖性规定进行审查，此条第2款创造性在做出专利评价报告时引入审查，第3款权利冲突只有在无效某专利时才引入审查[6]。由此可见，现行的《专利法》对授予外观设计专利仅具审查其形式和新颖性问题的要求，而无创造性要求。这一个明显较低的授权标准导致我国授权的外观设计专利权不稳定，不仅无益于鼓励和保护创新设计，在市场竞争中也可能会产生一定负面影响[7]。美国联邦贸易委员会2003年《竞争与专利政策报告》认为，低劣的专利质量、法律标准和程序有可能不经意地产生反竞争的作用，造成无保证的支配力及不合理成本的增加。

因此，在外观设计专利审查中引入创造性标准是提高授权专利质量的重要保障，让我国外观设计专利授权标准与国际接轨的同时，还不断激励创新性产品设计的专利申请，增强产品竞争力[8]。

4 结论

外观设计专利的质量涉及创造、申请和代理、审查三个环节，任何一个环节出现质量问题都可能导致前功尽弃。专利预审工作中，扎实掌握审查标准和提升专业素质是预审能力提升的左膀右臂，除此之外，设计人、申请人、代理师需要积极配合专利预审员，全方位努力提升專利质量。对于外观设计专利来讲，专利预审是其能否授权的最后一道防线，只有守住防线才能打响专利质量保卫战。以上是笔者站在外观设计预审员的角度，对在预审工作中遇到的问题以及体会做出的思考，希望为保护中心的预审工作拓展思路、提供帮助。

参考文献：

[1]潘天怡.外观设计专利“富有美感”的含义[J].南阳理工学院学报，2018（1）：21-23.

[2]胡婷.论工业品外观设计法律保护模式的选择[D].湘潭：湘潭大学，2008：19-20.

[3]牛洁颖.专利审查指南2010（修订版）[M].北京：知识产权出版社，2017：74.

[4]关健，路莉.外观设计图片与照片清楚表达的原则与规范初探[J].中国发明与专利，2015（7）：121-125.

[5]张鹏.新专利法中外观设计专利权授权、确权与保护标准的法律适用[C]//2010年中华全国专利代理人协会年会暨首届知识产权论坛.2011.

[6]杨超.虚拟角色商品专利化的权利冲突解决方案探讨[J].法制与社会，2019（23）：17-19.

[7]惠玫.北京高校专利商用化研究[D].北京：北京化工大学，2012：22-23.

[8]李阳.我国中小企业融资途径的新突破：以知识产权证券化为视角[D].北京：北京化工大学，2012：19-21.