《民法典》公序良俗规定的宪法向度

秦小建， 周瑞文

(华中科技大学 法学院， 湖北 武汉 430074)

引言

公序良俗原则被视为民法联结价值世界的管道，在保证民法体系自洽性的前提下，得以使其从体系外汲取价值资源，维系实证法体系与社会公共秩序和善良风俗的动态契合。然而，在现代价值多元社会，公序良俗本身具有一张普罗透斯般的变幻脸盘，不仅难以获得共识性的确定理解，反而在多元价值冲突的语境下不断走向模糊化、空泛化和主观化。当不确定的理解借助原则管道进入规范体系，就势必将多元价值争议引向规范体系，难免破坏规范体系的自洽性，甚至动摇规范体系的价值根基。

我国法学界对公序良俗的集中讨论，缘起于2001年的泸州遗赠案[注]参见四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书、四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号民事判决书。。面对公序良俗的概念模糊性及其适用困境，学者们提出，一是应当界定公序良俗的基本概念及其功能定位[注]参见于飞：《论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用》，《法商研究》2005年第2期；杨德群、欧福永：《“公序良俗”概念解析》，《求索》2013年第11期；董学立：《诚实信用原则与公序良俗原则的界分》，《法学论坛》2013年第6期；王利明：《论公序良俗原则与诚实信用原则的界分》，《江汉论坛》2019年第3期；谢鸿飞：《公序良俗原则的功能及其展开》，《探索与争鸣》2020年第5期等等。，二是应当明确其适用条件及违反行为的判断标准[注]参见戴孟勇：《论公序良俗的判断标准》，《法制与社会发展》2006年第3期；李双元、杨德群：《论公序良俗原则的司法适用》，《法商研究》2014年第3期；刘练军：《公序良俗的地方性与谦抑性及其司法适用》，《求索》2019年第3期；陈林林、严崴：《公序良俗的法理分析：性质、类型与适用》，《南京社会科学》2021年第2期等等。，三是应当对相关司法判例进行类型化处理[注]参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期；李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，《法学》2015年第11期；蔡唱：《公序良俗在我国的司法适用研究》，《中国法学》2016年第6期等等。，以此实现公序良俗在司法实践中的准确适用。然而，作为司法适用之基础的概念理解，却始终无法在理论争鸣中获得相对一致与妥当的阐释方向，公序良俗在司法实践中仍然未能逃脱模糊泛化的困局。为应对司法裁判中遭遇的公序良俗不明确难题，2020年，《民法典》将“公序良俗”作为民法基本原则在总则编的“基本规定”中确立下来，并在各分编进行了一定程度的规则化作业，对一些与公序良俗密切关联领域的典型法律行为提出了应当遵循公序良俗的要求。可以说，《民法典》不仅从形式上延续了2017年《民法总则》的立法设计，更从实质上推进了公序良俗的规范发展，是对以往公序良俗适用实践的经验总结和立法回应。

然而，运用公序良俗原则否定合同效力的司法裁判，不仅并未因《民法典》相关条款的出台而使实践争议得以真正化解，反而使公序良俗的滥用愈演愈烈[注]例如，最高人民法院认定，借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》，因违背公序良俗而无效，法院将房屋限购政策纳入公序良俗的概念范畴否定“借名买房”，值得法学界关注；又如，深圳市中级人民法院认定，丈夫因与妻子感情不和而将房产遗赠给长期同居的保姆，因违反公序良俗而无效，法院将传统家庭美德理所当然地视为公序良俗而否定遗嘱效力，再次引发争议；再如，北京知识产权法院认定，“MLGB”商标在网络社交平台上具有粗俗语的含义，因存在损害社会道德风尚的潜在风险而归于无效等等。具体参见最高人民法院(2020)最高法民再328号判决书、深圳市中级人民法院(2019)粤03民终21725号判决书、北京知识产权法院(2016)京73行初6871号判决书。。需追问的是，《民法典》关于公序良俗的规范构造，到底能否有效回应困境，以及在多大程度上回应困境？本文认为，《民法典》对公序良俗不确定性困境的回应，客观上存在局限。这根本上源于民法在现代法律体系中的不自足，难以为公序良俗提供自足性的整体理解；而处于法律结构体系中心的宪法，则是“整个社会的核心价值源泉”[注]马丁·莫洛克：《宪法社会学》，程迈译，北京：中国政法大学出版社，2016年，第10页。，宪法规范能够为民法世界的制度体系构建及实践应用供给基础共识与秩序框架。因此，作为对社会理想价值图景的概括表达，公序良俗应当从为全部生活领域提供整体性与根本规则的宪法中寻求根据。简言之，如何界定公序良俗，首先应该是一个宪法问题。只有充分挖掘公序良俗的宪法根基，才能为公序良俗原则的规范适用提供“养分”，保障民法作为宪法实施法之功能的实现。本文围绕此进行展开论证。

一、公序良俗的不确定性困境

一般认为，公序良俗原则滥觞于罗马法，是公共秩序与善良风俗的简称[注]有学者专门从历史源流与比较视野对公序良俗的概念进行解析，参见杨德群、欧福永：《“公序良俗”概念解析》。。其中，公共秩序侧重于强调“规范性”，即包括政策、措施等在内的各种社会规则与制度，而善良风俗更加强调“伦理性”，主要包括职业伦理、家庭美德及风俗习惯等道德观念[注]参见周枏：《罗马法原论》(下册)，北京：商务印书馆，1994年，第599页。。但也有学者认为并无区分二者的必要，因为公共秩序与善良风俗具有相似的观念基础与法律效果，并且在理论上也很难真正地将二者清晰明了地区分开来[注]参见史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第335页；我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社，2008年，第254页。。

相较于理论研究上呈现出的诸多分歧，在立法上，作为民法的一项基本原则，公序良俗也并未获得确定化的规范性表达。这并非立法疏漏，而属于客观不能。这是因为，公序良俗概念本身具有高度的时空流变性。一方面，公序良俗被不断变更的时代所定义着，在不同的时代价值和社会道德审视下会呈现出不同面貌；另一方面，公共秩序与善良风俗是特定空间背景下的社会状态表达，因而具有典型的空间差异，不同国家、不同民族、不同区域之间都存在着对公序良俗内涵的不同认知和理解。并且，在价值多元和道德相对主义的语境下，公序良俗亦会因主体的价值立场、道德标准和社会理解等因素而陷入高度主观化的境地。有观点提出了“公共价值”概念，即“现实的个人”以联合的意义依据的某种核心“共同价值”[注]参见李昕桐：《论新时代的价值共识——以马克思“公共价值”思想为研究基础》，《理论探讨》2020年第5期。。在多元社会中，公序良俗可以成为这一公共价值的载体，但仍不够明确。这就意味着，即使立法将社会共同体在特定区域和特定时代所公认的道德标准列举出来，也断不可能消除公序良俗的模糊性。

当立法无力给予公序良俗一个确定性的内涵时，公序良俗的功能发挥，就高度依赖法律适用者(主要是法官)在具体个案中审时度势的权衡[注]参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社，1992年，第36页。。就其功能而言，作为现代法治程序的司法程序，是理性选择的保证[注]参见季卫东：《法律程序的意义》，北京：中国法制出版社，2011年，第26-27页。；经由司法程序来裁断争议案件背后的价值冲突和道德争议，也是与立法的民主选择相对应的现代法治路径。在理想意义上，司法程序拒绝任何实体性的价值排序，旨在通过价值争议的对抗式论辩，将争议导入规范体系，从而促成案件事实与法律规范的协调，尝试以规范适用的方式解决纠纷及其背后的价值争议。就此而言，司法裁判可以说是一种程序性的“道德守护者”——它立足于法律规则所凝聚的共识，通过法律解释技艺，在规范空间和程序框架下，伸扬某种经过审慎、必要和充分权衡的公序良俗。

在当事人主导的诉讼程序中，法官对公序良俗并无绝对的定义权，对公序良俗的“型塑”与“守护”主要由当事人在争辩中完成。然而，相比较当事人主义诉讼模式，职权主义诉讼模式以社会利益优先为导向、实质真实为目标，更为强调法官的主导地位，也更为强调由积极主动的法官主导诉讼程序，从而更好达致法律效果和社会效果的统一[注]参见施鹏鹏：《为职权主义辩护》，《中国法学》2014年第2期。。因而，在职权主义诉讼模式下，法官无疑牢牢掌握了公序良俗的界定权，在一定程度上淡化了价值争议的对抗式论辩及其对最终价值选择的影响。这在某种程度上与司法程序作为理性价值选择保证的现代法治设置不太符合。

法官对公序良俗的理解，就如同哈贝马斯所描述的，实际上是法官“社会图像”的展示，是法官对社会结构、社会互动方式、道德目标和社会行动者的感受，它构成了法官确定事实并把事实和规范相连的语境，由此作为一种导向来确认法律规范的“正确性”[注]参见哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2003年，第488-491页。。法官不仅需要准确全面地判断当时当地是否存在某种公序良俗，而且还需要秉持客观中立的价值立场，具体判断民事法律行为是否有违公序良俗。然而，这类判断决非易事。除去公序良俗原则自身内涵的复杂性之外，法官个人的价值立场、思维方式、道德素养、对大众舆论以及职业处境的顾虑等诸多不确定因素，皆会影响其对公序良俗的认知，也必然影响其对个案的事实认定及性质判断。如此一来，对于公序良俗的理解便具有多种可能。尤其是在价值多元的语境中，每种解释背后似乎又都蕴含着合理性因素，导致难以简单取舍，更无法实现价值通约。

职权主义诉讼模式将公序良俗的界定权交给了法官，而法官本身不是道德权威，也无法成为道德权威。加之，以“依法独立审判”为导向的裁判体制无法给法官设定这种导向性的约束；反而，在法律效果和社会效果相统一的目标导向下，法官更倾向于适用公序良俗来达成社会效果。凡此种种，最后的结果极可能是，法官的主导地位客观上将法律适用者的主观价值理解塑造成了道德权威，可以凌驾于其他价值之上。更有甚者，实践中也不乏用道德直觉来简单定义“公序良俗”的情形。这种情况，就不啻于一种简单粗暴的道德“专制”了。让法官成为了实质性的“道德守护者”，这无疑是将公序良俗的界定权交给法官所带来的一个隐忧。即使在法律与道德深度融合的时代，法官不应也不可能成为实质性的道德守护者。倘若如此，其后果就是，它不仅以可疑和不确定的道德理解掏空了法律规范的确定性内涵，也将公序良俗原则置于道德虚无的境地，淡化甚至消解其在民法规范体系中的应然功能和价值追求。

泸州遗赠案至今仍能成为观察这一后果的样本。法官在该案判决中将婚姻道德视为公序良俗，由此否定了一个在形式上合法的遗嘱的效力。正如我们一直所强调的，真正的疑难案件从来不是规则适用上的疑难，而是取决于案件背后的价值争议及其两难处境。泸州遗赠案涉及私法自治(遗嘱作为真实意思表示的效力)、法的安定性和稳定预期、婚姻道德和婚姻互助义务、法官职责等多重价值纠结，无疑是一个深刻的疑难案件。就该案而言，所涉价值权衡至少包括以下四个层面：(1)一个有名无实的婚姻道德，是否必然高于尽了相互照顾义务的“第三者”同居情感？(2)对传统婚姻道德的坚守，是否必然高于遗嘱人的真实意思表示？(3)个案中否定遗嘱所达到的社会效果，是否必然高于遗嘱规则背后的稳定预期？(4)法官是应当忠于具有确定效力的规则，还是可以为了更高的价值来否定规则？很显然，该案法官省略了价值选择和权衡过程，而武断地将公序良俗等同于一个有名无实的婚姻道德，无视作为婚姻道德实质内核的相互照顾，进而否定了一个具有确定效力的遗嘱规则的适用，以及这一合法遗嘱所承载的私法自治精神。一个不确定的概念，潜藏着以维护伦理道德之名而被滥用以致侵害私人自治的致命危险[注]参见易军：《民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心》，《法商研究》2005年第6期。。

更深刻的是，它会破坏弥足珍贵的稳定法律预期——法律规则承载了多元社会经过民主选择所确定的共识，当规则可以被轻易否定时，由规则形成的稳定预期就会被破坏，多元社会的共识和行为方式就失去了指引。试想，一个完全信任规则并完全按照规则行事的遗嘱，却可以被一个可疑的价值判断轻易推翻，那么，那些试图通过遗嘱实现其生前意志的人们，该如何面对？[注]参见秦小建：《价值多元时代“公序良俗”的悖论及其突破》，《中国社会科学报》2019年11月27日，第5版。这种影响是隐形的，但却是极其严重的，因为法的安定性和公民对规则的信任感将因此受到巨大损害，而其后果却难以有效弥补。

二、《民法典》的回应及其局限

(一)《民法典》对公序良俗的规范构造

2014年，全国人大常委会在对《民法通则》、《婚姻法》姓名权条款的立法解释中，首次明确提出了“不违反公序良俗”。长期以来，公序良俗原则一直仅在理论研究上有所探讨而并未获得法律正式确认。《民法通则》中仅仅规定了“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。因而，这一条款也一直被视为公序良俗原则的中国表达。但由于这一条文仅明示了民事法律行为对“社会公德”与“社会公共利益”两个方面的尊重，指涉范围过于狭窄，与社会转型期民事活动的复杂变迁大不相符。为此，2017年《民法总则》直接以部门法律规范的形式将公序良俗作为一项民法基本原则确定下来。2020年通过的《民法典》延续了这一制度设计，在将其确认为基本法律原则的同时，又在各个章节中进一步丰富了公序良俗的具体规定。至此，公序良俗的规范结构在民事法律体系中得以初步建立起来。

从条文构成上来看，《民法典》中既包含了对公序良俗的原则性规定，也有对这一原则的规则化塑造。法律原则与具体规定共同构成了《民法典》中公序良俗的规范结构。具体而言，作为民法基本原则的公序良俗主要规定在总则编“基本规定”部分，分别规定了民事活动应遵守公序良俗原则(第8条)，以及公序良俗在民事纠纷适用法源中的基本顺位(第10条)。另外，总则编还在“民事法律行为”部分规定了公序良俗对民事法律行为效力的影响(第143条、第153条)，即违背公序良俗的民事法律行为无效。

公序良俗的具体规定主要散见于《民法典》的各个不同章节。其中，部分条款直接在条文中明示了公序良俗对相关领域民事法律行为的影响，如合同编中无因管理中受益人真实意思表示(第979条)、人格权编中自然人姓名的决定、变更与使用(第1012条)、姓氏选取(第1015条)以及名誉权损害(第1026条)等。与此同时，也有部分条款并未直接明示“公序良俗”，而是将其转化成了可供直接操作的具体法律规则，实质表达了公序良俗原则的基本要求。如总则编中营利法人商业活动(第86条)、物权编中相邻关系处理原则(第288条)、合同编中合同履行(第509条)及赠与人撤销赠与的限制(第658条)、人格权编中医学科研活动的原则(第1009条)、婚姻家庭编中的家庭文明建设(第1043条)、继承编中继承人丧失继承权情形(第1125条)以及侵权责任编中饲养动物的要求(第1251条)等等。

总体而言，公序良俗的具体规定几乎覆盖了包括总则、物权、合同、人格、婚姻家庭、继承以及侵权责任等在内的《民法典》全部组成部分。甚至可以说，《民法典》基本上对全部民事法律领域中所有可能发生的违反“公序良俗”的行为设定了具体法律规则(详见表1)。

表1) 《民法典》条文对公序良俗的构造

(二)《民法典》公序良俗原则的功能

1.倡导功能：公序良俗作为民事主体从事民事活动的导向。《民法典》明确要求，民事主体在开展民事活动时，不仅要严格遵守法律的基本规定，同时也必须尊重公序良俗。从《民法典》上述条文的规定可以得知，影响民事法律行为效力的因素除了法律的强制性规范之外，还包括公序良俗原则。因为公序良俗是法治底线[注]参见宋才发、许威：《传统文化在乡村治理中的法治功能》，《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2020年第4期。，民事法律关系主体的意思自治表示一旦逾越了社会的道德底线，假如任其发生民事主体所欲追求的法律后果，将有可能会严重损害社会的公共秩序与传统道德理念[注]参见谢鸿飞：《公序良俗原则的功能及其展开》。。因而，违反公序良俗原则的民事法律行为将会被视为无效。这也是对公序良俗违反行为最强的一种否定性评价。民法规范正是通过否认这种公序良俗违反行为的效力，从而拒绝为实施不道德行为的民事主体提供法律支持[注]参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，第511页。。这种效力否认的真正目的并非是为了惩罚和打击民事主体，而在于引导其尊重社会的基本道德观念[注]参见谢鸿飞：《公序良俗原则的功能及其展开》。。通过发挥这一法律原则的“倡导功能”，传递社会所普遍认可和接受的价值立场与道德要求，引导民事主体恪守公序良俗，保持社会整体秩序的相对稳定。

2.裁判功能：公序良俗作为处理民事纠纷无法可依时的适用法源。《民法典》第10条为法官适用公序良俗提供了规范依据。在尚无可供直接适用的具体法律规则时，公序良俗作为相对抽象的法律原则，可以有效弥补具体法律规则的空缺。在这一意义上，《民法典》在第10条的法源顺序上将公序良俗设计为最后选择，实际上为法官适用这一原则处理纠纷预留了重要的制度空间。由于法院无权以法律未明文规定为由而拒绝裁判，公序良俗此时正好可以发挥“裁判功能”，在民事案件审理过程中化解“无法可依”的尴尬境地。而从具体的司法实践上来看，法官要么会将公序良俗作为定分止争的规范依据，要么会将其作为一种补强裁判的理由[注]参见孙梦娇：《公序良俗司法应用之法理分析：功能、理据与实证机制》，《法制与社会发展》2020年第2期。。公序良俗作为法律原则，不宜直接适用于案件裁判，但在无法准确找寻法律规则来处理纠纷时，法官依然可以基于公序良俗原则的理解，在一定范围内行使自由裁量权，将这一法律原则在案件审理中具体化为当事人的权利义务关系。

3.控制功能：公序良俗作为民事法律行为的效力控制设置。不同于规定在“基本原则”部分的作为法律原则的公序良俗(主要是第8条与第10条)，《民法典》“民事法律行为”部分分别规定了公序良俗的法律效力控制效果：其一是违反公序良俗的民事法律行为无效，无法获得行为人期待的法律效力(第143条，负面评价)；其二是公序良俗是民事法律行为的效力导向，即只有符合公序良俗，其法律效力才可能被认可(第153条，正面倡导)。据此观之，公序良俗实际上具有控制行为效力的功能，民事主体的民事法律行为一旦违背公序良俗，其法律效力将被视为无效。此外，尽管习惯也可以作为裁决民事纠纷时的一种法源，但是在适用习惯审理案件时，法官仍应考量其是否与某时某地的公序良俗相契合。也就是说，即便是符合某一习惯的民事法律行为，公序良俗仍然发挥着效力控制功能，在习惯同公序良俗相违背时，否定基于这一习惯而从事的行为效力，消解习惯的负面功能[注]参见陈成文、陈静：《习惯与新时代基层社会治理》，《探索》2020年第1期。。

(三)《民法典》公序良俗规定对困境的回应

1.初步构造了原则体系，奠定了原则裁判的基础。《民法典》对公序良俗的规范构造，超越了一直以来尝试将公序良俗确定化的路径，转而试图构造原则体系。如上所述，立法再如何精细，也无法赋予公序良俗以精准内涵。从构造原则体系的视角来回应公序良俗的不确定性困境，是法典的固有优势。在这一视角下，《民法典》的努力，应获得解释论的重视。

原则体系的构造，主要在于对所涉领域的“法的实质”的提炼和确认。体系并不着眼于个别规则，而是强调规范的整体性，塑造规范整体性的基本要素是“法的实质”。公序良俗是诸领域的基础性概念，是超越诸多个别规则之上的秩序。基于此，一方面，作为实质的秩序应当超越面对具体情势的个别规则，是具有规则的“背景规范”；另一方面，这种超越必须谨守特定框架，以谦抑的姿态超越个别规则[注]参见卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，北京：中国法制出版社，2012年，第62页。。如果能够明确这一点，就可给予法官一种整体性的秩序视角，帮助其从个案的复杂纠结中超脱出来，化繁为简。这亦是德沃金原则裁判的要旨所在[注]关于原则裁判的讨论，参见罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第184-204页。。

2.一定程度的规则化，确立了公序良俗适用的双层结构。为避免原则的泛化，规则化极为必要。以生活和司法经验为基础，经过长期的类型化整理，《民法典》将与公序良俗关联密切的领域(如婚姻家庭、人格尊严)明示出来，明确在该领域应当直接进行公序良俗的考量。在其他非明示领域，则只有在特定情形下才须进行公序良俗的考量。从体系角度，这实际上明确了原则与规则的衔接结构，也有助于法官明确公序良俗的适用范围，据此采取不同强度的理由标准。

公序良俗的规则化过程，实质是对多元价值的整合过程。也即，从司法实践中对林林总总的公序良俗原则适用案件进行类型化的过程，本质上是对多元分化的价值观念和道德判断的高度凝练与概括，是在价值多元时代里对多元价值进行动态整合的过程。经过对特定公序良俗中所含的道德与价值争议的民主讨论与权衡，最终所演绎出的具体法律规则，即为对多元价值进行整合的结果。这种法律上的结果，既是在民法规范体系内形成的法秩序，同时这种秩序也是宪法价值追求在民法世界的重现。公序良俗的规则化，将逐步压缩其作为基本原则适用的空间，这既有助于避免当事法院及具体法律适用者被价值纷争和舆论漩涡所裹挟，也有助于防止其在司法裁判过程中掺杂个人道德偏见与价值预设，从而保持司法活动相对独立客观的事实判断与价值权衡立场，创造公序良俗原则在司法适用后“相同价值争议，相同判决结果”的可能性。

对于规则并未明确公序良俗适用的领域，公序良俗原则同样可以辐射。只不过，在这些领域适用公序良俗去否定法律行为的效力时，尤其需要慎重。此时，法官的自由裁量权应当受到严格限制。在这一意义上，公序良俗不应被视为是民事主体最高的行为标准，去苛求每一个社会成员都成为具有崇高道德风尚的人，而是应该将公序良俗作为最低限度的道德准则，发挥其“较为克制的价值评价功能”[注]陈林林、严崴：《公序良俗的法理分析：性质、类型与适用》。。也即，民事主体的私权利应当首先被充分尊重，基于意思自治作出的民事法律行为应当被法律所认可，只有其民事法律行为践踏了社会底线道德，公序良俗才有干预和介入的空间，进而否定行为效力[注]参见谢潇：《公序良俗与私法自治：原则冲突与位阶的妥当性安置》，《法制与社会发展》2015年第6期。。

3.明确适用顺序，防止“向一般条款逃逸”。《民法典》第10条明确规定了法官在审理民事案件时适用法源的基本顺序，即“法律—习惯—公序良俗”的三个层次，这一条款在本质上是对法官处理民事纠纷所适用的法源的限制，防止法官越过法律规定和有关习惯径直适用公序良俗。也就是说，法官必须首先依据法律进行裁判，只有在法律没有规定或规定不明时，才可以考虑适用习惯，并且还要求这一习惯必须符合公序良俗。从功能上看，《民法典》第10条试图以明确的法律规范的形式，从法律适用者的角度出发，确定了公序良俗原则的适用顺位，法官必须严格遵守法源适用的先后顺序而不能逾越前置条件，防止法官“向一般条款逃逸”，直接以公序良俗原则处理纠纷。这一适用顺序的设计，构成了对以往动辄适用公序良俗原则来否定法律行为效力的条件限制。

4.确定适用条件，构造了解释论的基本框架。在抽象概括式的立法技术指导下，《民法典》首先笼统地规定了违反公序良俗的民事法律行为无效。为了增强抽象法律原则的可操作性，便于法官裁判案件，同时也为了限制其自由裁量权的行使，《民法典》进一步构造了公序良俗的解释框架。即法官可以根据法律行为哪一或哪些因素违背了公序良俗来具体判断其效力影响。具体而言，《民法典》第153条第2款主要从民事法律行为的内容因素来规定其违反公序良俗的效力后果，但由于这一条款又并未严格限定于内容因素，因而，动机因素违背公序良俗的情形也可纳入其中一并考察。除此之外，民事法律行为的负担和条件因素也可能违背公序良俗，从而导致行为无效[注]根据戴孟勇的研究，在附停止条件、解除条件的民事法律行为与附负担民事法律行为(主要是慷慨行为)中，如果条件或者负担违反公序良俗，民事法律行为也可能归于无效。具体参见戴孟勇：《法律行为与公序良俗》，《法学家》2020年第1期。。值得注意的是，虽然《民法典》已经初步建立起民事法律行为不同因素违反公序良俗的解释论框架，但是法官在具体判断某一民事法律行为是否违反公序良俗时，应该按照何种顺序去逐一考察这一法律行为的各项因素，仍然不甚清晰。解释论框架的不完整，导致法官在适用公序良俗时仍将面临较多难题。

(四)《民法典》回应困境的局限

1.基本原则体系仍不够清晰。《民法典》仅仅对基本原则进行了列举，并未对原则间的关系和层级进行必要的说明。从《民法典》的原则表述来看，一方面，不同的社会性基本原则之间应当如何相互补充又应如何相互限制，目前尚不清晰；另一方面，作为社会性基本原则的公序良俗，与私法自治等个体性基本原则的关系也并不明确，二者孰轻孰重仍属法律模糊地带。私法自治是否当然具有更大的权重仍存有疑问，即便认可社会性基本原则也可获得优先性，社会性基本原则又在何时可以基于何种理由去否定个体性基本原则也并不明晰。社会性基本原则获得优先性的依据和理由需要达到何种论证程度才具有充足的说服力等等，以上诸多问题在目前的立法中尚无法准确得知。

每项民法基本原则都潜藏着立法者的价值决断，法律原则的背后蕴含着社会多数成员的共同价值选择。裁判者如果简单否定一项法律原则的效力而直接求之于公序良俗原则，其本质上是在以一种价值否定另一种或几种价值，案件的审理过程由此演变成了对价值优劣与道德美丑的权衡确认过程。然而在价值多元日益增强的时代背景下，对不同价值理念进行排序显然具有相当难度，这一排序也不免会使法院及法律适用者自身陷入更为尴尬的价值立场困境，或被视为道德骑墙，或被指责价值偏颇。

公序良俗原则虽然被纳入到民法基本原则体系之中，但由于这一法律原则同民法上已存的诚实信用原则、平等原则以及意思自治等诸多原则之间的效力等级关系尚不明晰，当上述诸多法律原则在具体案件中同时存在并且彼此冲突时，司法裁判者仍然无法直接作出抉择。当司法裁判者试图以公序良俗原则的适用去否定其他基本原则的法律效力时，往往需要给出具有充分说服力的论证理由，而这种对法律基本原则优先性的比较取舍，一旦处理失当，很容易使案件提前陷入舆论漩涡与价值纷争。

在难以明确公序良俗原则内涵的情况下，立法者仍然尝试在民事法律中通过将这一法律原则不断具体化，以增加其明确性。但是，这些实质性的公序良俗条款却广泛分散在《民法典》的多个不同位置并且还是极其隐蔽的，因而也未能达到对概念进行类型化的效果，公序良俗原则概念的外延同样未获明确。

2.规则和原则的衔接结构仍无法明晰。尽管《民法典》中存在丰富且相对具体化的公序良俗规定，但它们并不总能指导法官去裁判形形色色的案件纠纷，法律规则难免存有缺漏导致无法充分回应司法实践需求，作为法律原则的公序良俗理应“适时”出场，弥补相对具体化的法律规则的空白或漏洞，以社会底线道德的角色介入具体案件审判，从法律规则遁入法律原则，从而指导和帮助法官进行价值衡量。

这就意味着，面对同时存在的公序良俗规定和原则，法官必须在具体案件中进行自由裁量并取舍。虽然《民法典》试图建立起一套公序良俗的规范结构，但是从当前的立法规定来看，相对具体化的规则与公序良俗原则间的衔接结构仍不明晰，法官在何时必须严格按照相对具体化的法律规则审理民事纠纷，又在何种案件中、基于何种理由允许适用作为法律原则的公序良俗等等，从具体化的规则遁入到公序良俗原则目前尚无明确的立法指引，公序良俗原则的司法适用缺少必要的前提限制和立法约束。

3.公序良俗仍待阐明的核心难题一直存在。《民法典》虽然明确了公序良俗的适用范围、条件和顺序，但在适用时，最终仍要立足于法官对公序良俗的理解。就此而言，《民法典》对于公序良俗的规范体系构造，仍然主要类似于《德国民法典》相关规则的设计风格，以法律术语的概括与抽象为典型特征，甚至单单表述为“公序良俗”而无系统的关于其内涵与外延的立法阐释，因而存有较为广泛的解释与适用空间。总则编的公序良俗仅为原则性条款，而分散在其余各个章节的公序良俗具体规定，形态各异且无法简单通约，因而同样也难以为公序良俗这一概念提供大体一致的理解范式。对于公序良俗的解释，实际上还是需要由法官在审理案件时去具体把握。

由于《民法典》本身并未对公序良俗提供相对明确的解释范围，法官在处理纠纷时，不仅难以准确判断当时当地是否具有某种公序良俗、当事人的法律行为是否违背了公序良俗，而且也难以准确判断民事法律行为中不同要素违背公序良俗时，会对其法律效力产生何种程度的影响[注]参见戴孟勇：《法律行为与公序良俗》。。法律规定上的不清晰导致了公序良俗概念在司法实践中进一步走向模糊化。这个核心难题其实一直存在。

三、民法的不自足及其与宪法的价值关联

《民法典》关于公序良俗的规范构造，提升了概念的明确性程度，对于缓解概念泛化及其司法适用困境具有积极意义。不过，在高度多元和急剧转型的现代社会语境下，《民法典》注定无法给予公序良俗以自足性的整全理解。寄希望于《民法典》完全将公序良俗确定化，从而彻底消除泛化困境，是对《民法典》不切实际的奢望。对公序良俗的“精准赋值”，就必须从民法规范体系之外去寻求，而寻求的对象只能是为共同体及其成员的全部生活领域提供整体性与根本性规则的宪法。

(一)民法难以为公序良俗提供自足理解

《民法典》的编纂，旨在将社会发展中获得理性验证的价值观念确立下来，据此建构一个体系严密、逻辑自洽、自我参照的规则体系，为新时代社会问题提供规范根据或解答方案[注]参见季卫东：《民法典与中国社会的进步》，《凤凰周刊》2021年第1期。。《民法典》的雄心，与19世纪欧陆诸国以民法典构设资产阶级社会蓝图之意图如出一辙。其中关于公序良俗的规定，明确表达出立法者对社会理想秩序和道德愿景的期待，是新时代社会建设的重要议题。

不过，社会理想愿景的达成，绝非单靠一个概括抽象的口号或原则规定就能实现。依据抽象原则表述进行制度创制，才能初步完成通过立法引领社会的理想。19世纪欧陆民法典不单单宣告了私法自治的原则，更是确立了抽象自由、形式平等、契约自由、私人财产权保障、过错损害赔偿等基础性法律制度，由此促进了资产阶级自由、自律、竞争等价值诉求的有效实现。反观《民法典》公序良俗规定，虽然大致形成了原则体系，但该体系在民法原则体系上与其他原则有着竞争关系，在位阶关系上不够清晰，更缺乏基础性法律制度支撑，在很大程度上停留于价值宣示。

问题是，当今时代和社会语境，是否支持《民法典》凭一己之力来规划社会的雄心和可能？19世纪欧陆民法典之所以可以如此，乃是基于市民社会相对于政治国家的独立性和优先性——作为政治国家政制架构的宪法，没有必要也没有正当性去深入到市民社会，并为其提供价值依据[注]有观点据此提出宪法和民法分别是调整公私领域的基本法律。参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。这种观点只能在特定的“市民社会-政治国家”二元结构下才能成立；即便如此，在二元结构下，宪法所确立的人权保障和权力分立原则，同样为主体自由平等、财产权保护、过错损害赔偿等民法基础制度提供了制度性保障。。而从社会经济政治格局来看，在19世纪工业化早期，真正的民主进程尚未发生，资产阶级在国家政治格局中占据绝对的主导地位，因此有能力将带有阶级色彩的法律政策判断和价值选择，当成一种普遍性的价值判断，通过逻辑上一贯、普遍性的立法来贯彻[注]参见薛军：《“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期。。彼时的民法典，具有深厚的自足性基础，可以通过统一的价值体系来确立社会所需要的核心价值，并以系统完备、逻辑自洽的规则和制度体系来塑造资产阶级的理想社会型态。

如今，市民社会与政治国家深度交融的社会结构，早已将民法的自足性基础消解殆尽。这种变化，可以从三个彼此关联的方面来展现：(1)民法统一价值体系的分解。社会多元化的发展，使得民法典所承载的资产阶级价值诉求日益受到其他阶层价值诉求的挑战；分配正义、社会保障、实质公平等等原先与私法自治相悖的理念，借助于民事特别法和诸如劳动法、社会法之类的新法律部门，不断涌入民法价值体系。传统的民法统一价值体系由此分化，且呈现出原则之间相互竞争的紧张关系[注]哈贝马斯将此归纳为“私法的实质化”过程，其本质就是19世纪私法的系统封闭性不断被打破，从而导致私法对宪法的优先性倒置为宪法对私法的优先性的过程。哈贝马斯总结道：“整个私法现在似乎超越了保障个人自决的目标，而要服务于社会正义的实现。”参见哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，第494-496页。。(2)“解法典化”。与社会多元化对应的政治上的民主化进程，使得立法失去一以贯之的主导性政策方向，越来越受到不稳定的多重力量的影响；与此同时，多元政治的竞争压力迫使立法从体系性追求转移到对具体议题的回应。所谓“回应型”立法层出不穷，由此产生了所谓“解法典化”现象，无论是从形式还是实质上，都消解了民法典的内在统一性[注]参见薛军：《“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》。。究其根源，“解法典化”的本质，仍然是传统民法以自由、自治为核心的价值体系，业已无法适应现代社会日趋多元的价值诉求及其对应的政治经济结构。(3)民法的宪法化。面对作为本体性存在的多元价值竞争和多元利益冲突，民法在其适用过程中不再局限于技术化的规则解释技艺，而是不断地诉诸基本原则，以寻求价值补充，进行价值权衡，从而来调和价值与利益冲突。在彼此之间存在紧张关系的民法原则体系内部，原则适用的正当性阐释问题就凸显出来。由此，适用一种更高的价值标准，来解决作为前提性的民法原则冲突，并据此选择应当适用的民法原则，就成为民法宪法化的实践动力。

公序良俗是社会的公共秩序和善良风俗，是社会在特定时空区域的核心道德理念表达。在价值多元而不可通约的现代社会，本身难以自足的民法典自然无法客观对公序良俗进行确定化的界定；法官作为法律适用者，更不能超越法律而以自身的道德立场来定义和选择公序良俗。如果仍固步于民法内部，无论是民事立法还是民事司法，都会陷入民法内部的价值之争。而其后果便是如上所看到的，不仅不能消除价值冲突，还将激化新的价值争吵，甚至会把民法体系外的价值争议带入其中，从而在根本上销蚀民法的规则自洽[注]薛军反复指出：“在一个价值观念日益多元的社会中，试图在民法领域建立一套自足的价值判断体系和论证规则注定是行不通的”，“如果民法理论不寻求与宪法上所确立的价值体系的联系，而是满足于民法的自主性，必然会使得民法的发展，欠缺价值共识的支撑，为不同的意识形态所俘获……将全面陷入价值紊乱和意识形态的诸神之争”。参见薛军：《“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》。。

(二)何为“公序良俗”，应是宪法判断

中国《民法典》的编纂，在单层国家治理体制下，凭借“后发优势”和“主体优势”，承担着整合部门民法的重任，以适应公私混合治理型态的需要[注]参见苏永钦：《大民法典的理念与蓝图》，《中外法学》2021年第1期。。要完成这一任务，就无可避免地要在《民法典》中整合多种彼此紧张的价值诉求。基于应然与实然的二分法，价值思考独立于实然思考——价值不能从现实中得到证明，而只能从更高的应然原理中推导出来[注]参见G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，2005年，第8-10页。。自足性基础的消失，意味着《民法典》本身难以完成价值整合。这就必然要借助和依托一个在民法之外的高位阶价值标准，为其价值整合提供正当性资源和依据。

在现代法律体系中，宪法是“基础规范”[注]参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2013年，第180页。。宪法解决的是个体组成共同体以及共同体如何组织和运行的元问题。持不同价值且分化的自由平等公民，如何组成一个稳定而公正的共同体[注]罗尔斯用经典的“重叠共识”理论，回答了多元且分化的个体如何共同生存这一政治自由主义的终极秩序难题。这个问题，正是罗尔斯建构的政治自由主义的初始问题。参见约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，南京：译林出版社，2011年，第123-159页。？价值的整合是社会整合的实质，宪法的真正意义在于社会整合过程[注]参见鲁道夫·斯门徳：《宪法与实在宪法》，曾韬译，北京：商务印书馆，2019年，第99页。。在现代多元社会，宪法通过制宪程序凝聚起社会多元主体所共同认同的价值共识，将其转换为宪法价值体系，由抽象共识升华为规范性的价值共识，据此完成价值整合的重任[注]关于多元价值、社会核心价值和宪法价值共识的动态关系，参见秦小建：《价值困境、核心价值与宪法价值共识——宪法回应价值困境的一个视角》，《法律科学》(西北政法大学学报)2014年第5期。。这一共识，并不现实消除作为本体性的多元价值及其冲突，而是将多元价值共享的“最大公约数”表达出来，由此塑造共同体的价值根基；另一方面则以宪法制度导入价值冲突，为多元价值提供动态性的整合机制和程序框架，也藉此实现宪法与社会的适应性发展。基于这一过程，宪法将多种社会关系整合成一个有机体，从而构建起一套有序有效的社会秩序[注]参见刘茂林：《宪法究竟是什么》，《中国法学》2002年第6期。。由于协调并整合了各种社会关系，反映了共同体的整体性、统一性和自足性，宪法才成为法律体系中实质性的根本法[注]参见梁成意：《宪法与民法之关系：误解与正解》，《法学评论》2011年第1期。。正如施密特所言，宪法决定了一个国家的政治统一性和社会秩序的整体状态[注]参见卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海：上海人民出版社，2016年，第23页。。

诸多社会关系也只有置身于宪法之中，才有可能汲取使其自身得以自足与正当的资源。早期有观点认为民法规范具有形式性和抽象性，不关涉实质性价值判断，因而可与任何一种政治体制相匹配，由此能够保持独立性，无须依赖宪法[注]参见欧内斯特·J·温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京：北京大学出版社，2007年，第2-4页。。实际上，市民社会欲维持其期待的交易秩序与和谐环境，就必须以一个稳定的政治秩序作为前提条件和保障条件。在市民社会的具体生活规则之下，虽然社会成员的意思表示活动相对自由，但是这一自由始终无法脱离共同体规则而单独存在。包括民法在内的各个部门法都调整着各自特殊的生活关系领域，而诸多不同的社会关系领域作为政治共同体的构成要素，自身难以实现自足。为了弥补特殊生活领域无法自足的缺陷，必须将其置身于一个可以使其获得自足资源的政治共同体之中。由于单一的社会关系往往难以自足，以这些生活关系为调整对象的各个部门法规范体系同样难以实现自足，而须仰赖作为政治统一性和整体社会秩序表达的宪法。

民法作为法律体系的构成，其进行价值判断的根据在最根本上源于宪法。民法“需要一种高于立法技术的价值引领，使民法的规定建立在文化、民意与民俗的基础之上”[注]参见韩大元：《民法典编纂要体现宪法精神》，《国家检察官学院学报》2016年第6期。。在这个意义上，《民法典》将“公序良俗”明文规定为一项基本原则，也发挥着将宪法价值在民事领域进行具体化的功能[注]民法学者普遍承认，宪法是作为民法外在的公共秩序进入民法之中的，公序良俗是通道。参见林来梵、龙卫球等：《对话一：民法典编纂的宪法问题》，《交大法学》2016年第4期。。公序良俗作为民法基本原则，旨在为民法的规范体系传输宪法秩序的价值指引，联结民法规范与宪法规范。公序良俗原则作为民法与宪法的联结点之一，蕴含着共同体中绝大部分社会成员对良善生活秩序的美好期待，遵循公序良俗原则，即为尊重宪法秩序，尊重宪法所确立的核心价值选择[注]应当指出，公序良俗从来都不是民法规范的独有空间，任何一个部门法领域都无法避免地要面对公序良俗的理解和适用问题。章志远从姓名规制的视角对“公序良俗”进行了行政法学上的研究，具体参见章志远：《姓名、公序良俗与政府规制——兼论行政法案例分析方法》，《华东政法大学学报》2010年第5期；刘艳红则从公私法一体化发展的视角对“公序良俗”进行了刑法学意义上的讨论，具体参见刘艳红：《公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用》，《现代法学》2020年第4期。。

所以，对公序良俗的理解，应当回归宪法，依据宪法价值体系对公序良俗作出合宪性解释。正如拉伦茨所言，对公序良俗的理解，必须要参照当时被承认的社会伦理；然而，面对高度不确定的社会伦理，宪法价值标准就构成了“具支配力的社会伦理”[注]参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第170页。。宪法作为社会核心价值的规范载体，能够为不同部门法领域遭遇的价值难题提供共识性理解[注]参见林来梵：《民法典编纂的宪法学透析》，《法学研究》2016年第4期。。当民法诉诸于公序良俗原则来弥补规范空缺时，就必须依赖宪法价值体系对民法规范中的一般法律条款进行价值补充。这一价值与道德理念的输入，能够使有关的民法理论及司法适用实践，获得来自于宪法秩序的价值共识，因而也能够获得更具说服力的正当性阐释[注]参见薛军：《“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》。。

四、合宪性视角下公序良俗的理解和适用

公序良俗是宪法和民法的重要联结点。诉诸宪法，可将民法从对公序良俗进行主观界定的价值困扰中解放出来，并赋予公序良俗以具有正当性、权威性和共识性的理解。遵循宪法和民法的诸种联结路径，基于宪法对公序良俗原则进行解释，方可有效激活其作为民法基本原则的制度功能，在相互尊重和保持自身法体系边界的基础上，实现民法体系与宪法规范之间的秩序衔接及协调[注]参见任喜荣：《民法典对宪法秩序建构的回应及其反思》，《当代法学》2021年第3期。。

(一)宪法和民法的联结路径

宪法与民法的联结，主要有四种路径：一是借助包括公序良俗在内的民法基本原则，通过合宪性解释，将宪法确认的价值共识渗透进入民法规范中，塑造适应当下社会政治经济结构的民法理念。这一民法理念，具有三重规范目的：(1)构造一个建立在审慎宪法判断基础上，具有逻辑融贯性、体系清晰性、适用层次性的民法基本原则体系；(2)为各项基本原则的内涵，确立源于宪法的价值基准和共识性理解；(3)在适用过程中，明确由规则遁入原则的标准，并调和原则适用过程中的原则冲突。二是通过一个积极的立法者，将宪法基本权利确定的规范性内容，具体化为对民法关系参与者具有直接约束力的法律[注]参见哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，第494页。。这一路径可概括为“基本权利的客观价值秩序确认—基本权利的规范构造—宪法指导下的立法具体化及其适用控制”。具体而言，基本权利规范蕴含着客观的价值秩序；在价值秩序的目的取向及其价值权衡下，宪法对各项基本权利分别进行规范构造，确立各项基本权利的保护范围和专属功能，明确可限制的范围和条件，以此调和围绕该权利的专属功能价值与公共利益的冲突；立法依据宪法对基本权利进行具体化，接受宪法的指引和控制[注]王涌认为民法发挥着对宪法基本权利的立法形成权，因而民法是宪法上权利的逻辑母体，据此认为民法发挥着重要的宪法功能。参见林来梵、龙卫球等：《对话一：民法典编纂的宪法问题》。谢鸿飞也持此种观点，参见谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》，《国家检察官学院学报》2016年第6期。这是不准确的，因为宪法不仅是抽象的基本权利价值秩序表达，更在规范上构造了基本权利，明确了基本权利的专属功能、保护范围、限制条件，民法在宪法构造的框架限制下进行具体化。。三是宪法通过合宪性审查的途径进入民法规则[注]参见林来梵：《民法典编纂的宪法学透析》。。对民法规则的合宪性审查，是对民事立法所谓“基本权利形成”的宪法控制，要求民事主体的意思自治活动必须以公法提供的公共秩序为基础[注]贺小荣：《意思自治与公共秩序——公共秩序对合同效力的影响及其限度》，《法律适用》2021年第2期。，其意不仅在于给私法自治确定公法边界，更在于对民法规则是否有效促进宪法价值秩序的检验。当然，这种检验更多是反向意义的，即民法规则严重影响了宪法确立的国家目标或国家任务的实现，那么就应遭受否定性评价[注]参见王锴：《宪法与民法的关系论纲》，《中国法律评论》2019年第1期。。四是在个案中宪法特定规范对私人行为效力的辐射。通过对公序良俗等基本原则的合宪性解释，将宪法理念和价值要求渗透其中，据此判断个案中的私法行为是否违反一般性规定，确认其行为效力。

以上四种联结路径，是在宪法与民法法律功能相互区分基础上建立起的必要沟通渠道。通过不同途径的彼此联结，宪法得以将其原则和精神渗透在民法体系之中，而民法的不自足性也据此获得弥补。鉴于宪法与民法之间联结路径的存在，如果我们承认民法体系具有自身独立的法律价值，那么就必须同样承认，民法体系也是一套无法脱离宪法规范而独自运行的规则逻辑，二者彼此分工又需要相互合作。通过联结路径，宪法与民法在同一法律制度框架中，仍然能够保持法律规范体系内部的融洽性。

(二)基于宪法对法律原则的解释

维系宪法与民法的有效联结，关键之处在于对作为联结点的民法基本原则的解释。依托宪法的解释，是要给高度不确定的民法原则提供一种具有正当性的确定性理解。在学理上，这种解释方法被称为“基于宪法的解释”。它不同于宪法解释，而是法律解释的方法和技艺[注]参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。；也不同于合宪性解释，而是以法律原则为对象，将宪法价值融入法律原则中，从而对概括性的原则条款加以具体化[注]参见杜强强：《合宪性解释在我国法院的实践》，《法学研究》2016年第6期。。法律适用者基于宪法所进行的此种解释，旨在将解释依据从抽象和主观的价值观念转向具有规范性的宪法价值，既为填充不确定的法律原则的内容，也试图将个案争议中的价值判断转换为在法律适用中是否符合宪法的问题[注]参见秦前红、周航：《〈民法典〉实施中的宪法问题》，《法学》2020年第11期。。因此，在价值争议疑难案件中，相较于去宪法化的纯民法解释，诉诸宪法的解释，判断负担相对较小，确定性更高。

这一解释方法同样以宪法的确定性为前提[注]参见黄明涛：《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》，《中国法学》2014年第6期。。如若作为解释依据的宪法本身难以确定，那么，这一路径同样不能摆脱上述不确定性困境。事实上，由于宪法本身的原则性和概括性，这种可能性极大。倘若如此，就不啻于用一种抽象价值来注解另一种抽象价值，对价值争议的解决方案反而陷入价值争议之中。因而，对民法公序良俗原则进行基于宪法的解释，必须循照以下几项基本原则展开：其一，以从宪法价值维度帮助优化法律规范的解释结论为宗旨，基于宪法的解释并非要判断行为合宪与否，而是要以“最贴合宪法价值及其评价标准”的方式解释处于争议焦点的法律规范；其二，在合乎宪法基础上，追求争议各方当事人基本权利的均衡与最优实现，寻找司法个案中具体价值纠纷中的利益平衡点，兼顾各方价值诉求[注]参见刘召成：《法律规范合宪性解释的方法论构造》，《法学研究》2020年第6期。；其三，仅仅作为在穷尽其他法律解释方法后的辅助性解释规则，而“并不具有实质性和常态性”[注]参见王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。，也即，基于宪法的解释同其他解释方法相比，在适用顺序上应当保持谦抑品格。

那么，基于宪法的解释如何祛除宪法本身的原则性和笼统性所带来的影响？在多种解释方案中，选择一种符合宪法价值的方案，本身确实需要对宪法价值的理解。好在这种理解并非抽象意义上的，而是一种在个案具体情境中的价值权衡和选择。一方面，具体情境要与宪法价值关联起来，使其受到宪法价值共识的总体约束。在这一点上，宪法所表达出的共识是较为显明的。另一方面，将此种价值权衡视为一种多元价值的整合过程，在宪法价值本身和解释方案选择的后果考量(即宪法学的社会效应)之间形成一种“往返穿梭”的多重考量，由此确定最符合宪法价值的解释方案[注]对此过程，李忠夏描述道：“由宪法本身决定何种结果在当下的社会情势下才是宪法上可接受的，在多种结果均可接受时，则需根据社会情势判定何种结果在宪法上最可接受，其绝不能仅凭结果便可决定对宪法做何解释，而是应依据宪法并结合社会情势判定应选择何种结果。”参见李忠夏：《作为社会整合的宪法解释——以宪法变迁为切入点》，《法制与社会发展》2013年第2期。。

(三)合宪性视角下公序良俗的适用

遵循上述四种联结路径及解释原则，从司法实践中对公序良俗原则展开宪法视域下的说理论证，在解释及适用程序方面应关注如下四个逐步递进的议题及步骤：(1)准确定位关系，即公序良俗在民法原则体系中的定位及其与其他原则的关系；(2)确定适用情形，即公序良俗原则在何种情形下方可适用；(3)对公序良俗原则进行基于宪法的解释及其规则化；(4)区分违反强度，即公序良俗原则的适用限定。

1.准确定位关系。在体系结构上，民法基本原则可分为两类：一是“私的自治”的手段，包括平等原则与自愿原则；另一是“公的管制”的媒介，包括公平原则、诚信原则、守法及公序良俗原则以及绿色原则[注]参见韩世远：《民法基本原则：体系结构、规范功能与应用发展》，《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。。在体系逻辑上，公序良俗是对私法自治的限制，其目的在于防止行为人从违背公序良俗的行为中获益。从体系的层次性及其适用顺序而言，私法自治是民法核心原则，显著优位于公序良俗等公共性原则。唯有当私法自治与社会公共利益、国家目标发生严重抵牾时，才可在具体个案情境中进行原则衡量，以确定究竟哪一原则具有更大的权重；而偏向对私法自治进行限制时，其理由应强于支持私法自治的理由[注]参见易军：《民法基本原则的意义脉络》，《法学研究》2018年第6期。。

2.确定适用情形。理由的强度较量只是方法论意义上的指导原则，在个案中仍难免陷入偏颇。在这一点上，《民法典》对公序良俗的规则具化，实则构造了公序良俗的两种适用情形及相应的控制模式：一是直接适用，一是经论证有必要方可适用。根据社会生活经验，《民法典》已将与公序良俗关联密切的社会领域明示出来，明文要求在这些领域要重点考察私法行为是否符合公序良俗。在这些领域，根据规则要求，必须明确地进行私法自治和公序良俗的情境权衡，以确定私法行为的效力。而在其他非明示领域，一般直接适用规则，且遵循“禁止向一般条款逃逸”的限定，无须特意考量公序良俗；只有当私法行为以一种非常明显的程度影响到公序良俗时，即规则适用会产生明显的违反公序良俗的情形，有关公序良俗的考量方能进入行为效力判断过程。这是对私法自治原则优先性的贯彻，也是以“公”管“私”的管制逻辑体现。

3.解释及规则化。当在个案中有必要适用公序良俗时，对公序良俗的界定，就成为一个核心难题。学理上总结了经验主义和唯心主义两种关于公序良俗的判断标准[注]为解决这一难题，经验主义认为，应根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯；而唯心主义则认为，应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德，参见胡玉鸿：《公序良俗与司法活动——诉讼过程的动态分析之二》，《政法论坛》2002年第4期。也有学者提出了普通人的标准和专家的标准，民族标准、国家标准与地方标准等，参见戴孟勇：《论公序良俗的判断标准》。，但对于处在现实世界中的法律适用者来说，无论何种标准，均是对概念模糊性的相对降低，注定无法从内在的价值立场和外在的价值影响中超脱出来，从而真正在客观上消除其主观性。这就要回到上述基于宪法的解释路径，即依托宪法价值共识，在诸多方案中进行情境权衡，最终确定一个最符合宪法理解的价值判断。应当注意，即便对公序良俗进行基于宪法的解释，也仍然不能从根本上降低其不确定性。但如上所述，相对于其他解释路径，这种解释更具有正当性、判断负担简省和相对确定性。

除此以外，具体案件裁判中对公序良俗原则司法适用的需求增长，以及由此引发的价值争议风波，都迫切需要将这一法律原则进一步具体化以增强其明确性。也即通过对公序良俗原则的类型化概括及违反行为判断的标准化处理，从而将其固定为一种具有实际参考意义的裁判指引规则。公序良俗在经过逐步转化为各个民事领域的具体法律规则后，法律适用者无需进行过多的价值判断即可直接依照具体规则裁判案件，从而降低对公序良俗原则进行自由裁量诱发的泛道德化风险。通过长期对公序良俗司法适用案件的类型化和标准化，形成蕴含遵守公序良俗要求的丰富具体法律规则。并在此基础上，确定一套为社会成员所普遍接受和认可、价值关系相对稳定且可资借鉴的多元价值判断衡量模式。

4.区分违反强度。当个案裁判中确须适用公序良俗对民事法律行为进行效力考量时，应当是必要、谨慎和适度的。根据私法行为违反公序良俗的程度，大体上可以区分为三个层次，分别有针对性地设定裁判策略：(1)最高强度是一边倒的道德不满，如在经典的“里格斯诉帕尔默案”中，如果依据规则判决里格斯可继承财产，其引发的不满必然是普遍而激烈的。此时对于公序良俗的适用，包括从反向逻辑折射出的公序良俗理解，自然不存在任何争议。(2)居中强度是各具理由的道德争议或价值“两难”，即无论采取何种立场均会遭遇道德指责，如泸州遗赠案。此种情形尤其要注重裁判的可接受性[注]关于涉公序良俗案件的“可接受”裁判模式的论述，参见孙梦娇：《公序良俗司法应用之法理分析：功能、理据与实证机制》。。法官要在个体主义与社会公共利益、规则的稳定性和个案的社会效果、当事人诉求和大众理解之间进行复杂的权衡，在此基础上，通过合宪性解释在宪法价值、事实和规范间“往返穿梭”，最终选择一个契合宪法价值共识的方案[注]一旦欲借用公序良俗条款直接进行案件的实质性裁判，法律适用者便负有充分说理论证的义务。为何不适用具体规则而改用法律原则？特定的社会时空中是否确实存在着某种公序良俗？个案中的具体行为是否真的违背了这一公序良俗？是哪一或者哪些法律行为要素违背了公序良俗基本原则？等等。总之，作为案件裁判者，法官必须在判决中对公序良俗条款的适用理由作出充足的解释说明，只有从宪法规范体系中寻找更强的适用理由，才足以应对当下正在以及未来可能遭遇到的公众质疑与社会诘难。。(3)轻微程度则是基于道德完美主义和主观化的道德联想将某种行为视为对公序良俗的挑战，如曾引发广泛关注的“MLGB”商标案。此种情形须从正面考量引发争议的该行为是否构成发展中的社会多元价值的一种，从反面考量该行为是否与社会最低限度的道德相抵触(社会可接受性)、是否与国家目标相抵牾，以此确定有无必要适用公序良俗。

经过基于宪法的解释原则与程序，公序良俗原则建立起民法规范体系与宪法价值秩序的衔接通道，使宪法在目前无法直接司法适用的背景下，仍然能够依托民法体系中的原则性条款，在价值争议中发挥对具体社会关系的调整与控制功能。而在民法体系遭遇解释与适用困境却又无法自给自足时，宪法秩序又能够为其提供具有共识性的理解根基。从功能主义视角出发，宪法与民法的联结，是法律体系内部功能分工和有序关联的适当安排，由此既可维持民法自主但又适度开放的结构，亦可促使宪法以必要和谨慎的姿态发挥根本法的作用。据此而论，民法不是宪法的实施法[注]关于民法是宪法实施法的论述，参见郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》，《法学评论》2016年第1期。，否则，势必陷入宪法泛化主义，反而遮蔽了宪法构造国家体制、确认核心价值的核心功能；民法也不宜替代宪法来发挥宪法功能，否则，势必引发法律体系的功能紊乱。质言之，民法体系虽具有自身独立的部门法属性，但又无法也不应脱离宪法秩序，宪法价值与秩序理念既需要也应当通过各种联结路径，在民法规范体系中获得彰显。

结语

在现代价值多元社会，任何实质性的价值排序都是存疑的。这种情景下，附身于具有规范效力的法律原则的价值言说，就成为多元价值竞争的话语平台。倘若不能将价值争议排除在法律原则之外，法律原则本身就因其内涵的不确定而影响到整个规范体系的稳定。如果我们承认法律原则是价值和规则的汇合点[注]参见尼尔·麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第90页。，那么我们首先要做的，就是在多元价值冲突语境中为汇入规则的价值提供一个共识性的确定理解。而宪法本身就是社会共识的凝练，也是包括民法在内各种部门法秩序得以保持稳定与协调的根基。当民法本身因其自身统一价值体系的消解而丧失自足性时，有关公序良俗的界定，就必然要从作为现代社会根本筹划和国家统一秩序的宪法中寻求。在此意义上，公序良俗原则是观察民法和宪法关系及其变迁的典型切入口，也是搭建民法体系与宪法规范相互衔接的“桥梁”之一。而本文所能作出的些许贡献就在于，在《民法典》时代重申民法和宪法的价值关联，发挥出民法规范体系应当保有的宪法功能。本文同样不能从宪法的角度为公序良俗提出一个确定性的理解，但坚持认为，《民法典》及其适用者应当遵从宪法的要求，将宪法及其价值体系作为公序良俗的价值基准，以期为不确定的公序良俗原则提供一种兼具正当性和规范性的权威根据。