论非遗标示商标抢注问题

梁越　段沁欣　廖兴宇

摘要：对于非遗标示商标的保护不能只保护其文化价值目标，而是要把对非遗标示商标的保护作为非遗衍生知识产权利益法律保护的一种具体模式。对于非遗标示商标，无须要求其认定与普通注册商标一样，在面对非遗标示恶意抢注问题中，要证明非遗商标“在先使用”的属性，并对非遗商标的知名度作出判断。为有效防范非遗文化标示注册商标的非法抢注现象，要明确《商标法》第三十二条对非遗标示商标的适用标准与条件，根据所要保护的非遗标示知识产权利益进行细分，对《商标法》规定的制度进行创新，以更好地保护非物质文化遗产衍生的知识产权利益。

关键词：非遗标示商标;商标抢注;《商标法》

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）13-0079-03

一、非遗标示商标抢注问题

（一）非遗标示商标

所谓非遗标示商标，可以将其定义为由非物质文化遗产符号构成的商标。从学理意义上看，非遗标示商标与非遗实体的整体性文化价值不同，非遗标示商标是非遗表达方式的一种碎片化存在，其上附载着由传统文化所衍生出来的知识产权利益和经济利益。从学理上看，非遗标示商标主要存在三种利益：一种是消极的知识产权。所谓消极的知识产权利益就是指能够消极地对他人就此知识产权利益的获得予以排斥。另一种是积极的知识产权。它是指依托于非物质文化遗产本身所取得的知识产权利益。如果被赋予了专利权限，则应当负有类似于专利权限的责任。第三种是知识产权的衍生利益。广义衍生利益指的是非物质文化遗产在长期历史发展进程中所取得的社会公众认可、信赖和良好评价，进而建立起较好的声誉。非遗标示商标就是这一衍生品中知识产权利益最大化的表现。所以申请和注册非遗标示商标的本质不仅是具有字面含义的非遗符号向学理意义上的标示商标转换的结果，更是对非遗衍生知识产权利益的保护。

因此，对于非遗标示商标的保护不能只保护“非遗保护”的文化价值目标，而是要把对非遗标示商标的保护具体为非遗衍生知识产权利益法律保护的一种具体模式。一般存在着两种保护类型：第一种是非物质文化遗产权利人主动申请非遗标示商标，也就是所谓的“主动保护”，此种保护需要权利人主动去做。第二种保护与之相对应，是通过知识产权保护进而去排除他人对既得权利的妨害，也就是“被动保护”。这两种类型实际上是两个层次，关于“主动保护”，因为商标权有着一定的市场属性，所以一旦主动寻求知识产权权益保护即等同于要对非物质文化遗产所面临的市场进行一定程度的开发。关于“被动保护”，其典型示例为外部人对于非遗标示商标的抢注行为。即非物质文化遗产传承人之外的主体对于非遗商业标示进行抢注，借助非遗名称的知名度进而开发与非遗毫不相关的市场活动，甚至开展对非遗内涵进行歪曲、丑化及侮辱的市场活动，进而对非物质文化遗产本身造成伤害。不论是从何种层次来看，对于非遗标示商标的保护都具有一定的必要性和急迫性。

（二）抢注行为

任何一種法制现象背后都应该是一种利益在驱使，非遗标记中的商品被抢注也不例外。究其产生的根本原因，从经济和社会层面上来看，主要是被抢注人对其非遗标示保护意识的认知不足以及前文所述非遗标示商品本身的价值和利益驱动。从政治和法律层面看，主要是目前非物质文化遗产保护制度存在缺陷。如前文所述，抢注非遗标示商标会对造成非物质文化遗产利益的一定损害。如将“阿诗玛”注册在香烟上，会产生一种类似于驰名商标保护的理论，即“淡化理论”。这种理论是：如果放任此种行为，非遗标示商标与非遗文化之间唯一的、排他的联系将被冲淡，从而贬损非遗标示商标所代表的文化与声誉，导致非物质遗产文化对相关公众的吸引力降低或者价值受到损害。

目前《商标法》中对非遗标示商标保护运用较多的条款为《商标法》第七条第一款、第十五条、第三十二条等。其中，《商标法》第七条第一款明确规定了诚实信用原则，对于防范和控制非遗标示商标抢注问题有引领、导向效应。但是，诚实信用原则的内容十分丰富，具有抽象化和模糊化特点，边界也不易明确地划分。对此，笔者认为，我国《商标法》关于诚实信用原则的规定目前适宜作为引导性的条款而广泛适用，但在非遗标志商标抢注问题上，其引导作用存在着一定的局限性。《商标法》第十五条以一定的条件作为申请人的前提，即投标人与在先使用者之间必须存在代理、合同、行政交流及业务往来等。这种规范主要依据一定的特殊关系作为判断要件，判断标准比较模糊而又难以肯定，进而间接地增加了规制性抢注非遗标记商品名称的难度。《商标法》第三十二条以被抢注个人在先享受或者使用的未经专利标志而获得“在先权利”且具有“一定影响”，并以采取抢注方式手段的“不正当性”作为条件。虽然对于“在先权利”“有一定影响”的界定仍存在争议，但相较于其他条款，第三十二条是最为明确且标准最为适度的规定。故本文将以《商标法》第三十二条为主要视角讨论关于非遗标示商标的抢注问题。

二、《商标法》第三十二条对非遗标示商标抢注问题的适用

《商标法》第三十二条中包含“不正当手段”“已经使用”“有一定影响”和“商标”等要素，探讨非遗标示商标如何适用该条规定，需要对这些要素一一进行分析。

在此之前，需要明确《商标法》第三十二条前半句与后半句之间是否存在什么关系的问题。“在先使用并且具有一定影响的商标”本身就是将其权利作为一种民事诉讼权益被纳入我国相关商标法中作为依据予以保护。《商标法》第三十二条后半句明确规定的版权内容和保护要件对于未经合法商标登记的个体商标注册进行了特殊的版权保护。因此，对于专用商标注册抢注造假问题的有效防范仅仅需就“已经”“使用”“一定影响”等几个要件因素进行基本分析。

（一）对于“已经使用”中的“已经”

非遗的历史与长期形成的公众稳定认知即可表明其长期的适用时间区间。所以对于非遗标示商标，无须严苛要求其与普通注册商标认定一样，即无须严苛要求“在先使用时间”必须为注册商标申请之日前。

（二）对于“已经使用”中的“使用”

通常来说，“使用”通常是指主动使用，也就是说只有权利人主动地去申请获取保护，存在于商标和商品之间的联系才能在某种意义上得到强化。相较于普通商标，非遗商业标志具有特殊性，但同时也应当满足商标的一般属性。所以对于“在先使用”而言，也应当符合《商标法》第四十八条规定。特殊之处在于，非遗标示商标具有一定的公共属性。这种公共属性会导致其权利主体的不确定性，因此必须针对商标属性分情况进行判断，判断的标准也越发重要。例如，同时存在着相关的行业协会及其他组织共同作为“非遗”的权利主体承担着相应的权利，履行着非遗保护与传承的义务。从理论上看，面对这样的权利主体，如果能够提供权利主体主动申请获取保护的证据，就可以看成其在主动的创设商标与商品之间的联系，也就满足了前文所述的商标的一般属性。“非遗”的公共属性不应该限制其在相关案件中的判断标准，相反，应该从多个维度、多个层次去判断是否构成“在先使用”。曾经存在这样的司法实践：在人主村合作社诉“秦慧星”抢注商标一案中，手工挂面是人主村的文化传统，“秦慧星”却在未经人主村同意的情况下抢先申请注册了“人主村”“张老埠乡人主”等标示商标。在相应的司法裁判中，法院并非仅仅是从传统商标抢注案的要件入手，而是考虑到了非遗标示的特殊性，人主村的挂面商品之所以有较高的知名度及认可度，是因为该村村民在长期的历史发展过程中传承和优化这项传统技艺，使挂面有了品质的保障。基于此，法院将人主村挂面形成文化传统的历史、稳定的广大消费者意识等都纳入到判断“在先使用”的过程中。综上，在非遗标示恶意抢注问题中，在确认非遗商品具备显著性特征的基础上，可以辅之以证明其消费群体稳定且众多，相关产品获得广泛认可的相关证明，进而证明其“在先使用”之属。

（三）对于“一定影响”

此要件的要求就是要对非遗商标的知名度给出一定的判断。对于普通商标而言，实务中一般要求对商品的销售途径、营销方式以及购买数量予以证明。而对“非遗”，最重要的并不是卖出去了多少，而是影响力有多大。这也是“一定影响”要件存在的初衷，其中重要的学术评价标准依据就是非遗的商标记录以及各种宣传报道。例如，在去年广东“菊城”“醉龙”等非遗标示的技术商标被私企非法抢注的几个典型事例案件中，由于“菊城”“醉龙”已被国务院批准认定并成为广东省“非遗”，因此，该项目成为具有重要代表性的技术项目，并且中央级和省级广播电视台均对其进行专题报道，据此可以充分肯定其达到了“有一定影响”的技术水平。

三、非遗标示商标保护的对策

（一）明确《商标法》第三十二条对非遗标示商标的适用标准与条件

对抢注非遗标示商标中“在先使用时间”的法律认定要充分考虑非遗标示商标的知名度和显著性。对于商标显著性越高、知名度大的，可以适当地降低“在先使用时间”的需求;在对非遗标识商标进行“已经使用”的判断分析过程中，可以考虑在商业活动中真实地使用非遗标示的情景，并且这种商标能够区分商品和服务，并建立起二者之间的指向联系，以及与相关市场和公众对“非遗”所形成的稳定和认知之间的联系。对于“有一定影响”的判断，可以把经过行政机关认定的“非遗”纪念资料作为重要的考量，原因就是认定其为“非遗”的依据和法定程序具有更为严格的标准和要求。之所以能够认定为“非遗”，就意味着相比较于大多数的历史文化物品，它的历史传承更为悠久、更具有代表性、更具有影响力，认定标准甚至相比较于普通商标同类别的认定要求更为严格。因此，可以认为它的标准应该远高于《商标法》中“有一定影响”的认定要求。另外，对于“在先使用”并“有一定影响”的理解，不可机械地认为每一个案件中未注册非遗标示商标的使用必须达到某一特定的程度，而是要具体判断非遗标示在具体个案中的使用情况，推断被认定为抢注的商标所有者是否对此知悉，能否确实证明其抢注的行为存在恶意。

（二）对《商标法》规定的保护制度适用进行创新

根据所要保护的非遗标示知识产权利益进行细分，进而根据这些利益的重要性，对《商标法》规定的制度进行创新。因为现行知识产权保护体系有其自身的内在逻辑，在进行制度创新、修正方面要尤为慎重。《商标法》第三十二条所保护的非遗标示知识产权利益主要是一种衍生知识产权利益，在实践中它打破现有知识产权保护的格局，可以依照法理将非遗标示抢注问题进行类推适用，但同时应积极探索制度创新。比如，建立信息披露制度，为非遗标示提供间接保护;对程序规则进行一定修改，使之更好地适应于实践;确立事前提交相关证明制度，为非遗标示商标的保护提供支持。

四、结语

非物质文化遗产及其重要衍生利益属于知识产权所保护的合法利益。对于解决非遗标示商标的抢注问题，《商标法》第三十二條是首选。非遗标示商标抢注问题，属于商标抢注的一个组成部分，但由于非物质文化遗产自身的特殊性，导致其有别于一般的商标抢注问题。因此在具体适用过程中，要注意每一个要件的适用条件与判断方法：无须严苛要求“在先使用时间”必须为注册商标申请之日前;可以考虑到在商业活动中真实地使用非遗标识，使该标识具备指示商品或服务的来源性作用，让相关市场和公众对“非遗”形成稳定的认知;根据商品购买、销售、宣传等各个方面的相关客观事实证据等进行综合分析，进而更好地保护非物质文化遗产衍生的知识产权利益。

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作者简介：梁越（2000—），女，满族，吉林长春人，单位为云南大学，研究方向为法学。

段沁欣（2000—），女，汉族，四川泸州人，单位为云南大学，研究方向为法学。

廖兴宇（2000—），女，汉族，四川自贡人，单位为云南大学，研究方向为社会工作。

（责任编辑：王宝林）