附带民事诉讼赔偿范围新探析——以新《刑诉解释》第175条第2款为分析对象

来 宇 曹孔宇

（河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046）

一、问题的提出

2021年3月10日，上海市宝安区法院作出了支持被害人精神损害赔偿请求的“精神损害赔偿第一案”，被告人牛某某明知被害人小红（化名）系智障少女，于2020年在其住处，趁小红到该处玩耍之机，多次对小红实施性侵。被告人牛某某最终被判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年，一次性赔偿被害人精神抚慰金3万元。该案的判决打破了以往附带民事诉讼中精神损害赔偿被严格禁止的格局，标志着人民法院对附带民事诉讼案件中精神损害赔偿请求的受理态度发生转变。

一直以来，精神损害赔偿被排除在附带民事诉讼赔偿犯罪以外。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《2012年解释》），无论是当事人在附带民事诉讼中提出精神损害赔偿请求，还是在刑事诉讼结束以后单独提起精神损害赔偿请求，人民法院均不予受理。人民法院作出这样规定主要基于以下几点考虑，一是担心被害人另行提起民事诉讼，导致附带民事诉讼制度被架空；二是以精神损害赔偿请求另行提起诉讼构成“一事两诉”，有损于诉讼效率；三是另行提起诉讼仍无法避免执行问题，同样会产生“空判”，制造社会矛盾。①参见刘为波：《刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用》，《法律适用》2013年第7期，第64页。然而，刑事案件中被害人精神损害赔偿被完全禁止在客观上形成了这样的现象：受到一般民事侵权行为的被侵权人可以通过民事诉讼主张精神损害赔偿，遭受性质更为严重的犯罪行为的被害人却被完全禁止提起精神损害赔偿请求，这种情况违背了公民心中公平的核心价值观念，忽视了被害人的权利保障。《中华人民共和国侵权责任法》（2009年）第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”依据该法，精神损害赔偿属于侵犯人身权益赔偿的范围，由此导致法律适用的冲突。

同时，《2012年解释》第160条规定：被告人无罪的，人民法院应当一并作出刑事附带民事判决，被害人无权另行提起民事诉讼。此条规定剥夺了被害人在被告人在刑事诉讼中被宣告无罪的情况下，另行提起民事诉讼获得民事赔偿的权利。该规定忽视了刑民证明标准及认定规则的不同，机械地保持了法律适用的统一，牺牲了被害人的合法权益。被告人即使被宣告无罪，但其行为可能达到民事赔偿标准。正如世纪大案“辛普森杀妻案”，尽管辛普森在刑事审判中被宣告无罪，但民事诉讼程序仍判处辛普森向被害人家属赔偿3500万美金。②林达：《总统是靠不住的：近距离看美国之二》，三联书店出版社，2019，第17页。被害人的民事赔偿权与刑事判决结果相互独立，不应因被告人被宣告无罪而一并消灭。

精神损害赔偿是否应当列入附带民事诉讼赔偿的范围，长期以来存在理论和实践的争议，影响了法治的统一。2021年1月26日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称新《刑诉解释》）公布，新《刑诉解释》第175条第2款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。”修改了《2012年解释》第138条中关于人民法院对于提起附带民事诉讼要求精神损失的不予受理的规定。由“不予受理”改为“一般不予受理”，体现了最高人民院对附带民事诉讼中的精神损害赔偿请求由一律不予支持到可依具体情况考虑的态度转变。习近平法治思想强调，要坚持建设中国特色社会主义法治体系，坚持依法治国与以德治国相结合，刑事案件中，对受到犯罪行为侵害的被害人予以赔偿是公平正义原则的要求，传统“打了不罚，罚了不打”的错误观点以及被告人赔付能力的限制导致精神损害赔偿请求在附带民事诉讼中被完全禁止，限制了被害人的民事赔偿权，加剧了被害人家庭因案致贫的风险。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式实行后，为保障法律体系的统一，防止出现犯罪相对侵权行为更加恶劣，被害人获得赔偿范围却更加狭窄的不公正现象，切实维护附带民事诉讼中被害人合法权益，把尊重和保障人权落到实处，最高院在新《刑诉解释》中为被害人提出的精神损害赔偿申请预留了受理的空间。从法规范学角度来看，此次修改是对精神损害赔偿限制的初步放开，由于条文修改较为简洁，也未出台相关配套文件，新《刑诉解释》第175条中的“一般不予受理”应如何理解，人民法院对于精神损害赔偿请求的受理条件应如何把握，一系列理论与实践问题亟待解决。

二、新《刑诉解释》对附带民事诉讼赔偿范围的突破

（一）回应理论和实践争议

在新《刑诉解释》出台之前，依据刑事诉讼法及相关司法解释所形成的附带民事诉讼程序中被害人精神损害赔偿制度在实践中面临了一系列争议，较为突出的是一般案件中精神损害赔偿被绝对禁止及其背后的被告人赔偿能力辖制被害人赔偿申请权利。刑事案件中存在着允许被害人提起精神损害赔偿请求的例外情形。《2012年解释》第140条规定国家工作人员犯罪的，被害人可以申请国家赔偿，不得提起附带民事诉讼。①2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第140条：国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。在国家赔偿程序中，被害人可以主张精神损害赔偿。②《中华人民共和国国家赔偿法》第35条：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。《2012年解释》第155条还规定，机动车肇事构成犯罪的，其民事赔偿不受“物质损失”的限制。③2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第155条：驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。国家工作人员犯罪以及交通肇事类案件被害人都有权提起精神损害赔偿，这一例外规定的背后原因在于国家赔偿案件以国家信用为执行保障，机动车肇事案件一般都有着交通强制保险作为赔付基础，都不存在不能执行的问题。④参见刘为波：《刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用》，《法律适用》2013年第7期，第69页。以被告人是否具有赔付能力作为被害人能否提起精神损害赔偿请求的决定因素显然是本末倒置的，而以案件类型作为被害人是否具有赔付能力的划分标准更是相对粗糙的。以被告人赔偿能力辖制被害人赔偿申请权利的“无奈选择”⑤孙华璞：《关于附带民事责任正当性问题的思考》，《法律适用》2017年第9期，第9页。带来两方面问题，一是同为刑事案件被害人，因案件类型享有不同的民事赔偿请求权违背了法律面前人人平等原则；二是赔付能力认定过于死板，如果只考虑被告人的赔偿能力而判免赔，将来被告人又有赔偿能力时，被害人的利益就无法实现。

为回应上述争议，新《刑诉解释》就相关条文作出了修改。第175条规定改变了附带民事诉讼中被害人精神损害赔偿请求被完全禁止的局面。第197条规定取消了被告人被宣判无罪，法院应当一并作出附带民事裁判的规定，赋予了附带民事诉讼原告另行提起民事诉讼的权利。新《刑诉解释》的修改打破了以往依照被告人偿付能力机械划分的精神损害赔偿受理范围，赋予了法院受理精神损害赔偿的裁量性，可以更加有效地追究被告人民事赔偿责任。

（二）强化被害人权益保障

习近平法治思想强调，要坚持以人民为中心。新《刑诉解释》制定过程中，始终坚持“尊重和保障人权”这一基本原则，通过具体制度设计，充分保障被害人合法权利。⑥《最高法相关负责人就〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉答记者问》，见人民法院新闻传媒总社：http：//www.court.gov.cn/zixun—xiangqing—286521.html，访问日期：2021年4月1日。当前，被害人在刑事诉讼中处于困顿处境，实践中，被害人的民事赔偿权利被大幅限制，精神损害赔偿请求被完全禁止，微薄的物质损失难以弥补犯罪行为对其身心造成的伤害。

为解决受害人民事赔偿问题，落实恢复性司法指导理念，司法机关在本次刑诉解释修改过程中做出了以下努力：一是在新《刑诉解释》第175条初步放开被害人的附带民事诉讼赔偿范围，将特定情形下的被害人精神损害赔偿请求纳入法院受理范围，通过精神损害赔偿金来更好的抚慰被害人受到的伤害。二是在第195条第2款增加附带民事诉讼的缺席审判制度，提高附带民事诉讼效率，使被害人可以及时获得救济。三是在第197条修改了原来的规定，赋予被害人在被告人被宣告无罪时另行提起民事诉讼的权利，保障了被害人的民事赔偿请求权。

（三）统一法律适用

《民法典》颁布实施后，在第七编侵权责任编中扩大了受侵权人提起精神损害赔偿的范围，《民法典》第1183条第2款规定，因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，受侵权人有权主张精神损害赔偿。与民法领域逐步扩大受侵权人精神损害赔偿请求范围不同，附带民事诉讼领域对受害人的精神损害呈严格限缩状态，在2012年刑诉法修订时更是取消了实践中一度允许的“两金”请求。为了维护社会主义法律体系的统一，保证司法公正，“限制或者排除精神损害赔偿在刑事附带民事案件（以及相关民事案件）中的适用之实践，就与《民法典》第187条、第1183条的精神相抵触，应当修改”①张新宝：《侵权责任编：在承继中完善和创新》，《中国法学》2020年第4期，第126页。。本次刑诉解释的修改回应了民法领域的相关期盼，结合附带民事诉讼长期实践经验，初步放开了附带民事诉讼案件中被害人的精神损害赔偿请求，相信在被告人执行能力等各项条件具备之时，附带民事诉讼程序将进一步向民事领域靠拢。

（四）适应民事诉讼发展需要

进入新时代以来，我国经济社会高速发展，实践中附带民事诉讼程序已在多方面出现崭新面貌。矛盾是不断发展的，12年刑诉法解释修订时所针对的实践困境当下已出现一些改观，主要体现在侵害公民人身权利犯罪比例大幅下降、司法救助金机制初步完善。

表1：2012—2019年侵犯公民人身权利及民主权利类犯罪占整体刑事案件比例②《刑法》第4章共有44个罪名，其中只有6个罪名与人身权利无关，侵犯人身权利犯罪是该章犯罪的主要部分。数据来源：《中国统计年鉴》，见国家统计局官网：http：//www.stats.gov.cn/，访问时间，2021年3月31日。

从表1可见，从2012年起，侵犯公民人身权利及民主权利类犯罪占整体刑事案件比例基本上呈逐年下降趋势，该类案件占比由2012年的近五分之一降至2019年的12.85%，侵害公民人身权利案件已非刑事案件主体。精神损害主要来自侵害公民人身权利的犯罪中，该类案件占比减少表明即使放开精神损害赔偿限制，也不会出现大范围“空判”从而影响司法权威。

司法救助机制逐步完善，2015年12月，六部委联合发布《关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》（下称《意见》），《意见》的出台实现了被害人救助与涉法涉诉信访救助等专项救助的合并，形成了统一的国家司法救助，促使我国司法救助逐步制度化和规范化。2016年7月，最高人民法院发布《最高人民法院关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见》（法发201616号），加强和规范了审判、执行中困难群众的国家司法救助工作，切实保障被害人合法权益。据最高院工作报告显示，2020年人民法院向困难群众发放司法救助金9.1亿元，有效防止了被害人因案致贫、返贫。①周强：《最高人民法院工作报告》，《人民日报》2021年3月16日第3版。司法救助机制的完善缓解了被害人因无法从缺乏赔付能力的被告人处获得足额赔偿从而上访、闹访的现象。针对以上两种新形势新变化，法院在本次修改司法解释过程中通过初步放开附带民事诉讼范围限制予以了回应。

三、精神损害列入附带民事诉讼赔偿范围的理论依据

（一）精神损害赔偿与刑事处罚并行不悖

“双重处罚说”认为，对被告人宣告刑事处罚之后，再通过附带民事诉讼程序要求其承担精神损害赔偿构成对被告人的重复评价，形成了实质上地双重处罚，违反了刑法上的禁止双重危险原则。②范方平：《怎样审理刑事附带民事案件》，人民法院出版社，1995，第50页。这一观点混淆了刑罚与精神损害赔偿的本质，片面地将两者皆视为对被告人犯罪行为的惩罚，忽视了精神损害赔偿特有的抚慰性质。贝卡利亚认为，刑罚是指那些用于阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱中的一些易感触的力量（motivisensibili）。③[意]切萨雷·贝卡利亚：《犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社，2008，第7页。我国刑法第2条规定将刑罚定义为同犯罪行为作斗争的手段，④《中华人民共和国刑法》第2条：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争”。通过刑罚使罪犯受到惩罚并对潜在行为人产生威慑。不同于刑罚的惩罚性与威慑性，精神损害赔偿的目的在于抚慰被害人，重建被犯罪行为所破坏的社会关系，使被害人回归犯罪行为之前的正常生活，本质上具有补偿性的功能。⑤参见刘道前：《中国刑事附带民事诉讼的局限性及其完善》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2019年第5期；刘德法：《对精神损害纳入刑事附带民事赔偿的思考》，《中州学刊》2013年第3期。有一种观点认为，刑罚同样具有抚慰作用，使被告人受到刑事处罚就可以完成对被害人的抚慰。笔者认为，这种观点脱离了社会现实，带有理想化的色彩，以10·4灵山百香果女孩案为例，10岁的百香果女童遇害，纵使被告人被依法宣判了刑罚，但被害人家庭仅获得了32元的民事赔偿，被害人家属所承受的沉重的精神创伤是否可以得到完全弥补？被害人一家是否可以回归生活进行正常的社会生产活动？答案显然是否定的，公法价值的实现不能取代私法的赔偿。事实上，从“不法”阶层看，行为人的犯罪行为既破坏了公民私益，又损害了社会公益，属于一根“恶藤”结出两个“恶果”，对被告人的刑事处罚与精神损害赔偿有着不同的价值取向，两者并行不悖，不能“打了不罚”，应摒弃“双重处罚”的片面观点，承认附带民事诉讼中精神损害赔偿的正当性，展现恢复性司法的价值理念。

（二）受理精神损害赔偿在实践中具有可行性

我国现行刑诉法并未完全排除精神损害赔偿，刑诉法第103条确定的附带民事诉讼中的调解以及第288条确定的刑事和解程序都未排除被害人精神损害赔偿请求的申请，但是由于第103条的规定，人民法院只能依照物质损失作出判决裁定，导致因选择程序不同，相同性质的刑事案件被害人可能得到完全不同的民事赔偿的结果，产生了被害人实质不平等现象。学界和实务界将这种现象产生的原因归结于对于精神损害赔偿判决执行力的担忧，①参见张军：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社，2012，第55—56页。由于被告人有限的赔偿能力，过大的赔偿范围会导致“空判”现象的发生，还可能引发被害人上访、闹访的后续问题。但是，从先后顺序上看，将判决的可执行情况作为作出判决的依据甚至是立法的根据显然构成程序倒置，形成了法治实施阻碍法治规范体系完善的倒流现象。②参见牛传勇：《刑事附带民事诉讼内在机理探析——哲学和法理学视角对赔偿范围之审视》，《理论学刊》2014年第7期。将被告人赔偿能力作为精神损害赔偿禁赔立法的考虑因素，否认了刑事案件中完全民事责任的法理基础，变相表示对受害人的某些利益可以不予保护或者以合法的形式剥夺被害人的合法权益。③参见孙华璞：《关于附带民事责任正当性问题的思考》，《法律适用》2017年第9期，第9页。实际上，虽然有的被告人确实不具有赔偿能力，但因担忧“空判”而堵塞所有被害人获得精神损害赔偿机会的一刀切方式并不见得公平，首先，精神损害禁赔规定阻止了被害人从有偿付能力的被告人处获取正当赔偿；其次，一些具有赔偿能力的被告人据法律上的精神损害禁赔规定以民事赔偿作为要求被害人与其和解或者作出谅解的手段，从而获取从宽量刑，形成了实质上“以钱买刑”的不公正现象。实际上，对于被害人的精神损害赔偿请求，与其不能执行或者不能全部执行，还不如坚持客观标准，实事求是作出判决，更好地实现社会效果与法律效果相统一。④参见孙华璞：《关于附带民事责任正当性问题的思考》，《法律适用》2017年第9期，第9页。回顾50年前法国厄曼专员的阐述：“……（精神损害赔偿）虽不能完全消除精神痛苦，但比无任何赔偿好。”无论被害人最终能实际获得多少精神损害赔偿，总比无任何赔偿要好。

（三）精神损害列入赔偿范围赔偿符合法律逻辑

我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”该条文从根本法上确定了公民的精神利益不受侵犯。与之相似，宪法第13条规定了公民的私有财产权受国家保护，不受侵犯。公民的物质利益受损时有权主张物质赔偿，因此精神利益在受到侵害时也有权主张精神损害赔偿。宪法作为我国社会主义法治体系的基石，一切法律法规都不得与其相抵触，刑事法律应对被害人的精神利益进行保障。

现行刑法第36条规定法院应当判令被告人赔偿被害人因遭受犯罪行为所造成的经济损失。⑤《刑法》第36条：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。对于经济损失的范围刑法并未作出明确规定，主要争议在于此处的经济损失是否包含有精神损害赔偿。有学者认为，从该条款的立法本意可以看出，被告人赔偿范围应是因犯罪行为而给被害人造成的所有经济损失，既可以是物质损失，也可以是精神损失。⑥参见刘道前：《中国刑事附带民事诉讼的局限性及其完善》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2019年第5期，第134页。也有学者主张，尽管存在着“经济损失”与“物质损失”的用词差异，但均不包括精神损害赔偿。⑦参见刘德法：《对精神损害纳入刑事附带民事赔偿的思考》，《中州学刊》2013年第3期，第65页。笔者认为，从第36条的“根据情况判处经济损失”条文描述看，物质损失具有明确的赔偿标准，而精神损失则因其内在化、无形化等特点难以被感知，即使性质相同的案件造成的被害人精神损害也因人而异，因此法院对被害人精神损失应根据具体情况进行判断，故该“经济损失”包括精神损害赔偿在内。

主流观点认为，刑事附带民事诉讼程序本质上仍属于民事诉讼，①陈卫东主编《2012刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社，2012，第281页。其所适用的确定民事责任的实体法是民事法律。②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第201条规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。民法典第996条与1183条规定自然人的人格权、人身权益、具有人身意义的特定物受到侵害造成严重精神损害的，有权主张精神损害赔偿。民事实体法不仅承认受侵害人可以对损害其生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等人格权的行为主张精神损害赔偿，更是将具有人身意义的特定物这类物质财产也纳入精神损害赔偿范围之内。为顺应民事法律对精神赔偿的范围扩大趋势，刑事附带民事诉讼程序也应逐步接受被害人的精神损害赔偿请求。

现行刑诉法第101条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。尽管学界普遍认为，精神损害赔偿不包括在该“物质损失”范围之内，③参见陈卫东、柴煜峰：《刑事附带民事诉讼的新发展》，《华东政法大学学报》2012年第5期，第97页；康玉梅：《刑事附带民事诉讼的赔偿范围探讨》，《湖北社会科学》2012年第4期，第160页。但这样的解释在法律体系中存在一定冲突。首先，较轻的侵权行为可以从民事诉讼中获得精神损害赔偿，但程度更为严重的犯罪行为却无法从刑事附带民事诉讼程序中获得精神损害救济，有悖于法律的“公平”原则。其次，刑事诉讼法是以宪法为根据制定的，宪法中确定的公民精神利益应在刑诉法中予以保障。最后，刑诉法作为程序法，具有保证刑法正确实施的任务，刑法并未排除公民的精神损失救济，刑诉法也不应加以限制。

基于2001年颁布的《精神损害解释》以及2004年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害解释》）中对被害人精神损害赔偿请求的限制，最高人民法院在现行司法解释中确定了这样的受理规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。”④《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第175条，第2款。虽然目前对于刑事附带民事诉讼程序中的精神损害赔偿请求，法院仍非全盘接收，但相对过去的绝对不受理规定，现行的司法解释已初步打开了受理的口子。值得肯定的是，新《刑诉解释》对于精神损害赔偿受理规定的修改是扎根于以宪法为根本的中国特色社会主义法律体系、适应我国刑民实体法发展趋势的重要举措。在习近平法治思想的指引下，随着中国特色社会主义法治体系的建设完善，附带民事诉讼中被害人的精神损害赔偿制度定将走得更远。

四、附带民事诉讼中精神损害赔偿“一般不予受理”的理解与适用

新《刑诉解释》打开了受理精神损害赔偿案件受理的口子，但这个口子应该开多大，受理被害人精神损害赔偿请求应限定在哪种类型的案件请求，需结合现有理论研究成果及实践突出要求进行分析梳理。基于新《刑诉解释》对于精神损害赔偿原则上仍持禁止态度，因此精神损害赔偿案件受理条件应作严格把握，从而避免受理范围过大。笔者认为，尽管精神损害禁赔的出发点是绝大多数被告人民事赔偿能力极为有限，容易形成“空判”，⑤参见张军：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社，2012，第55—56页。但是在开启精神损害赔偿这道闸口时不能仅依凭被告人赔付能力决定，应坚持客观公正标准，从被害人可能遭受的精神损害严重性进行判断。笔者认为，结合民法典有关规定及相关司法解释，法院受理精神损害赔偿案件应考虑以下因素。

（一）“一般”的法规范学分析

“一般”的含义为普遍、总体上，与之相对应的为特殊、例外。在新《刑诉解释》中，“一般”一词共出现了28次，对“一般”的出现语境进行分类得表示为“一般规定”的共有5次，“一般”后接肯定连词（常为“应当”）的出现最多，共有13次，“一般”后接否定连词（常为“不……”）的共有9次，除此之外，“一般”还作为固定词汇“一般生活经验”出现1次。①“一般”后接肯定连词（常为“应当”）出现在《新刑诉解释》第24、259、268、282、319、355、367、379、379（2）、461、467、505、567条，“一般”后接否定连词（常为“不……”）出现在第175、231、232、233、311、373、430、469、558条，作为“一般生活经验”出现在第88条。在“一般”接否定词的9处条文中，明文表示了“不一般”情形的共有三处，分别是第232、233以及558条，表述为“没有新事实和理由的”，“有正当理由的”，“必须出庭的……”，从中可以总结归纳出这样的规律：“一般不”是指除有正当理由，达到必须程度的情形外，原则上持否定态度。换言之，例外情形的范围不会过宽，且应具有正当依据。

（二）精神损害赔偿案件的受理范围应作严格限定

首先，在涉及刑法第四章的侵犯公民人身权利犯罪案件中方可提起精神损害赔偿请求。精神损害具有人身专属性，侵犯人身权利的犯罪更有可能使被害人遭受严重的精神折磨，法律不应忽视被害人因犯罪行为所遭致的精神痛苦。被害人的精神痛苦不会仅通过被告人被判处刑罚便得以完全弥补，精神抚慰金虽然只是金钱补偿，但在效用上是抚慰被害人精神伤害的最佳方式。实际上，随着时代发展，侵犯公民人身权利犯罪已不是刑事案件主流，从2012年至2019年，侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪所占整体刑事案件比例已下降很多，2019年该类犯罪比例仅为2012年同类犯罪的65%。2012年修改刑事诉讼法时，沿用1996年刑诉规定未将精神损害纳入附带民事诉讼赔偿范围之内，缘于担忧刑事案件出于大范围“空判”，影响司法权威。②参见刘为波：《刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用》，《法律适用》2013年第7期，第69页。现如今，侵害公民人身权利及民主权利类犯罪比例大幅降低，将侵害公民人身权利犯罪纳入精神损害赔偿受理案件范围具有现实的可行性。

其次，应着重保护未成年受害人权益，伤害未成年人刑事案件可提起附带民事诉讼赔偿申请。未成年人应受到刑事司法的关心守护，一方面由于其行为能力尚未健全，未成年人更容易遭受犯罪行为侵害。数据显示，2020年因侵害未成年人构成犯罪而被提起公诉的被告人多达5.7万人；③参见张军：《最高人民检察院工作报告》，《人民日报》2021年3月16日第3版。另一方面由于未成年人心理承受能力较为薄弱，犯罪行为侵害可能对未成年人造成一生都难以抹去的心理伤害，实践中还存在一些未成年被害人因严重的心理问题自伤、自残甚至自杀的现象。④吴燕：《浅析性侵案件未成年人被害人权益保护——以民法典第191条规定为出发点》，《中国检察官》2020年第9期，第73页。然而，依照以往的刑事附带民事诉讼制度规定，受犯罪行为侵害的未成年人被禁止主张精神损害赔偿，造成了性质较轻的侵权行为可以通过民事诉讼程序主张精神索赔，而一旦达到犯罪标准，未成年受害人只能通过附带民事诉讼要求物质损失。更严重的是，一些未成年被害人家庭迫于经济压力，只能选择与犯罪嫌疑人“私了”从而获取足额赔偿，这种“私了”客观上放纵了犯罪行为，忽视了犯罪嫌疑人潜在社会危险性，可能会使其他公民继续遭受侵害。⑤被告人张祖绍曾强奸一名小学女生，以3万元封口费私了，后在河南某山区小学做教师时，又强奸、猥亵该校的全部女生6名。参见刘明辉：《刑事领域无精神损害赔偿的弊端——从一起奸淫幼女案谈起》，《妇女研究论丛》2013年第4期，第69页。为了抚慰未成年受害人的受伤心灵，呵护其健康成长，消除未成年受害人家庭指控犯罪嫌疑人时的后顾之忧，应赋予未成年人受害人提起精神损害赔偿的权利。

（三）犯罪行为造成严重精神损害结果且损害结果与犯罪行为之间存在关联性

为防止精神损害赔偿受理泛滥，保持审慎态度，建议将“造成严重精神损害后果”作为精神损害赔偿案件受理要件前置。申请人受到了严重的精神损害且与犯罪行为有直接联系虽然是实质性审判要件，但其前置有助于减轻法院压力，树立法院权威，符合上述案件类型且满足该结果条件的精神损害赔偿请求方可被法院受理。

精神损害由于不可感知，损害程度难以进行客观评判，但是，精神损害与人身利益具有密切相关性，可依据人身损害情况进行评判。值得关注的是，最高人民法院在2021年3月24日发布了《最高人民法院关于审理国家赔偿案件确定精神损害赔偿责任适用法律若干问题的解释》，其中初次明确了致人精神损害、造成严重后果的判断标准，笔者认为该标准具有一定参考价值，结合前述所提，在刑事司法中应着重保护未成年人权益，在判断是否遭受严重精神损害可从以下几方面进行考虑。

满足以下三种情形的，应认定为造成严重精神损害后果：第一，受害人经鉴定为轻伤以上或者残疾；第二，受害人经诊断、鉴定为精神障碍或者精神残疾，且与犯罪行为存在关联；第三，受害人名誉、荣誉、家庭、职业、教育等方面遭受严重损害，且与犯罪行为存在关联。满足下列情形的，应认定为造成特别严重精神损害后果：受害人死亡；受害人经鉴定为重伤或者残疾一至四级，且生活不能自理；受害人经诊断、鉴定为严重精神障碍或者精神残疾一至二级，生活不能自理，且与犯罪行为存在关联的。

对于性侵害未成年人的，“严重精神损害后果”的认定不以身体受损为必要条件，被害人虽未达到评残等级，但有证据证明被害人在遭受犯罪行为侵害后在个人性格、生活习惯、与人交流等日常生活方面发生巨大变化，可以认定侵害行为对其产生了严重影响，给被害人造成了严重精神损害。①在牛某某涉嫌强奸案中，二审法院认为：被害人虽未达到评残等级程度，但现有证据显示，被害人被性侵后，存在脾气暴躁、害怕与陌生人接触、不敢一人睡觉等情况，表明上诉人牛某某的侵权行为严重影响了被害人的日常生活，对其造成了永久性伤害。被害人虽智力残障，但其人格权同样受法律保护，同时，结合上诉人牛某某对智力残障的未成年被害人多次奸淫的事实，可以认定给被害人造成了“严重精神损害”。

（四）残疾赔偿金和死亡赔偿金属于精神损害赔偿的范围

关于“两金”的性质，理论界存在精神损害赔偿金与物质损失的争论，有学者主张，“两金”本质上为“抚慰金”，属于精神损害赔偿；②梁慧星：《中国侵权责任法解说》，《北方法学》2011年第1期，第12页。有学者提出死亡赔偿金与残疾赔偿金属于对死者家属及残疾者“逸失利益”的赔偿，应定性为物质损失。③张新宝：《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》，《中国法学》2010年第3期，第25页；田源：《刑事附带民事诉讼“两金”赔偿问题研究》，《法学论坛》2017年第2期，第122页。在司法界，出于规避“空判”等考虑，将“两金”定性为精神损害抚慰金为当前主流认识。④参见宋高初：《刑事附带民事诉讼中死亡赔偿金的性质界定及执行困境之破解》，《法学评论》2014年第4期，第179页；刘为波：《刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用》，《法律适用》2013年第7期，第68页。笔者认同梁慧星先生的观点，自然人的权利终于死亡，死亡赔偿金应当认定为对死者家属的精神损害赔偿，不因死者年龄、收入等个人情况而产生差别。至于残疾赔偿金，自2001年起先后出台的一系列司法解释及文件都将其与死亡赔偿金一并认定为精神损害赔偿。2001年实施的精神损害解释第9条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金；致人死亡的，为死亡赔偿金。另外，尽管2004年实施的人身损害解释对该条规定作出了修改，①《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：“一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。”将死亡赔偿金从精神损害抚慰金中独立出来，成为和精神损害抚慰金各自独立、并列的给付项目，当事人可以同时提出主张，②最高人民法院（2016）最高法民再313号判决书。但并未否认死亡赔偿金作为精神损害赔偿的性质。在2004年到2012年间，相当一部分附带民事诉讼案件支持了原告的“两金”请求。③杨贝：《附带民事诉讼制度研究与实务》，中国政法大学出版社，2014，第211页。2012年至今，依据《2012年解释》第155条第3款，残疾补偿金及死亡补偿金被一并排除在刑事附带民事诉讼受理范围之外，④2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第155条：造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。此处“等”应作等内解释，参见刘道前：《中国刑事附带民事诉讼的局限性及其完善》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2019年第5期，第135页。司法解释将“两金”都视为精神损害赔偿，法院不予受理，2013年发生的3·4长春盗车杀婴案即为典型例证。⑤王瑶：《长春盗车杀婴案赔偿1.7万引质疑受害方称不公》，《北京晚报》2013年6月11日。“两金”作为曾经附带民事赔偿款项中占比最大的部分，对受害人权益可以发挥充分的保障作用。此外，“两金”作为学界长期关注的热点，法院也有着丰富的审判经验，实践中还存在部分地方法院将“两金”重新纳入附带民事诉讼赔偿范围的情形，⑥《四川省高级人民法院关于刑事附带民事诉讼赔偿范围的意见》第3条：因被告人的犯罪行为造威被害人人身损害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。“两金”的认定及赔偿标准已经相当成熟，⑦参见张新宝：《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》，《中国法学》2010年第3期，22—36页；张新宝：《侵权责任编：在承继中完善和创新》，《中国法学》2020年第4期，第109—129页。将其重新纳入附带民事诉讼赔偿范围不会出现适用标准不一等情形，可以发挥较好的法律效果及社会效果。