习惯与公序良俗的适用

摘要：在《民法总则》第十条中，对于处理民事纠纷进行了相关规定。规定表明，在进行民事纠纷的处理中，应当依照相关法律;若法律没有进行规定，按照习惯进行适用，但不应违背公序良俗。这一法条表明，习惯与公序良俗在法律适用上具备了有效的法律依据，它是时代的进步与文化沉淀的共同结果。第十条中的习惯不可以理解为习惯法、事实和民俗。它是公序良俗的具体化，且受公序良俗限制。习惯与公序良俗的结合，弥补了法律的空缺，使法律在适用上更加科学，使民众生活得到了尊重，使法的价值得以充分发挥。

关键词：习惯;公序良俗;事实;民俗

中图分类号：D923.1文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）12-0045-03

纵观中国历史，“少成若性，习贯之为常。”周代的《大戴礼记.保傅》中最早出现关于习惯的说明[1]。书中认为，习惯就像天性一般，在养成之后就不会轻易改变。在当今中国社会主义法治社会不断的建设进程当中，可以说习惯和公序良俗的适用极大地丰富了司法的多样性。那么我们如何理解“可以适用习惯”和“不得违背公序良俗”。

一、习惯

（一）习惯在《民法总则》中的具体规定

在《民法总则》第一百四十条条中，规定当前的行为人可以通过使用明示或者默示的方法做出表达。使用沉默来进行意思的表达，需要在法律规定的范围内，并且需要符合当事人约定或者当事人之间的行为习惯，满足以上条件才可视为进行意思的表达。在《民法总则》第一百四十二条第一款中规定，对于当事人意思表达的解释，应按照其使用的语句，结合当前其行为的性质、目的、相关条款、诚信原则进行最终意思的确定。

（二）习惯的定义

通常来讲，习惯是指对于某一项事物进行长时间的重复行为。对于公序良俗而言，则是指人们在进行类似事件的认识和处理中，长时间所遵循的一种规则或者行为规范[2]。习惯是通过人与人之间的互动产生的，尽管通过这种互动所产生的东西受到心灵需求的制约[3]。习惯应当有以下几个特征：第一，习惯是一种反复实践的行为模式。习惯必须依赖于实践[4]。同样的行为要持续重复着，不仅以前重复将来也将持续长期重复下去，形成反射。第二，习惯要求人们普遍认知。“我经常吃辣椒”，这是私人习惯而非习惯。第三，与他人有社会关系上的影响。例如，“我经常吃辣椒”的这个事情，吃与不吃并不会对我的社会关系产生影响，但“结婚要送红包”这件事，就会对我的社会关系产生影响。我在别人结婚时候送红包是因为大家都在别人结婚的时候送红包，这并非简单的从众心理，而是长久以来，人们自发产生的，普遍使用的规则。第三，习惯则会引起他人对你的评价负担，违反它会带来普遍性的具有影响力的谴责反应。

（三）习惯的类型

习惯可以分为自然习惯和社会习惯。自然习惯是人在社会形成以前，以生存为目的而反复实践得出的行为习惯。社会习惯则是建立在自然习惯之上的。社会习惯是指社会形成后，人开始借助明确的信息和其他的外在因素开始塑造的习惯。习惯还可以分为良好习惯和不良习惯。这里的良好和不良是基于道德社会的需要而非事实评价。很多民族有唱和舞的习惯，并且能歌善舞，但是能歌善舞并不等同于良好習惯。

（四）习惯与习惯法

法学界对于习惯和习惯法的论述有很多，有学者认为《民法总则》中的习惯就是习惯法。我们下面对习惯法进行一个简单的分析。从定义上看，习惯法的内容一定是一个在法律制定前就已经存在的习惯，它是法律的一种类型，即习惯法一定是习惯。但是很显然对于习惯而言，它的范围并不单单只有法律，还有没被纳入法律的一些为大众所接受的规则或者行为。习惯法应当是法的一种类型，具有法的性质，但是又着重强调适用此习惯的特定人群。习惯变成习惯法需要司法确认。例如，少数民族习惯法。因此习惯并非是习惯法，两者大相径庭。

（五）习惯与事实

很多学者认为习惯就是事实。事实是一种客观的存在，不以人们的意志改变而改变。而习惯是可以改变的，是从无到有反复实践培养起来的。事实则是一直都存在的。是否掺杂着个人意志是区分习惯和事实的标准。所以两者也是不同的。

（六）习惯与民俗

民俗是一种文化，是一个社会群体或者民族在长时间的生产实践当中所形成的一种相对稳定的文化。例如，过去，我们见面都要相互作揖，不同身份的人相见还要行磕头之礼。但是它们并不是习惯，仅仅是民俗。

二、公序良俗

（一）公序良俗在《民法总则》中的具体规定

《民法总则》第八条中规定，民事主体在进行民事活动中不得违反法律，不得违背公序良俗。在第一百四十三条民事法律行为的有效要件中，也规定不应违反法律、行政法规、公序良俗。第一百五十三条中规定，民事法律行为若违反公序良俗则被判定为无效。由此可见，公序良俗在我国民法系统的建设当中具有非常重要的地位。在民法典中具备着详尽的规则中规定了此原则，增添了司法的灵活性和多样性。

（二）公序良俗的概念

公序良俗是指不违反国家法律规定的所有公共交往行为和社会交往规范[5]。公序良俗起源于古罗马法。在罗马法上，公序即国家安全，良俗即良好的道德风尚。近现代很多国家都设立了此规则。例如，德国民法典中的善良风俗，英美中的公共政策。日本学者我妻荣通过判例研究法归纳出七个违反善良风俗的类型，就是的著名“我妻类型”。明末清初大思想家顾炎武曾说过：“法令其本在正人心，厚风俗。”在我国早期法律的功能就是“正人心，厚风俗”。以公序良俗作为人们社会交往的准则。

（三）公序良俗的分类

国外相关研究中，法国《民法典》对公序良俗进行划分，认为工序可以从立法、司法、政治、经济四个方面进行分类。我国相关研究中，认为公序良俗主要分为：危害国家行为类型、基本权利保护类型、危害家庭关系类型、限制经济自由类型、违反道德类型等。

（四）习惯与公序良俗之间的区别与联系

习惯是社会中存在的未被法律认可的规则。习惯中分为良好习惯和不良习惯，习惯会维持社会的稳定，但不一定会促进社会的发展。公序良俗是满足社会发展必要的公共秩序和善良风俗，必须有促进社会发展的引导性。

也就是说只有良好习惯才在公序良俗的内容中。良好习惯和公序良俗的关系显而易见，良好习惯是公序良俗的具体化，公序良俗都是抽象的，而良好习惯是具体的。《民法总则》中对公序良俗进行了借鉴，其中第一条：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”该表述中的“社会主义核心价值观”就是当前社会的公序良俗。

党的十八大提出了社会主义核心价值观就是在指导民众诚实守信、信守承诺、互相尊重、互相帮助，就是抽象的引导，即公序良俗。例如，给老人、孕妇还有小孩让座这种更为具体的倡导行为模式就是习惯。

（五）公序良俗原则与诚实信用原则的区别与联系

原则中规定了公序良俗原则，又认为公序良俗原则中包含诚实信用，那么再次规定诚实信用原则好像多此一举，但是这两种规定并不冲突。公序良俗原则包含的范围远远大于诚实信用原则，两者之间确实有竞合部分。但是公序良俗更加强调社会的整体性，强调社会要培养诚实信用的风气，其中诚实守信原则更加注重当事人之间进行权利行使以及履行义务中所需要遵循的诚实原则。由此可见，两种观点只是侧重点不同，并没有实际性冲突。

三、法律规则、公序良俗、习惯的效力问题

（一）法律规则优先与公序良俗原则之间的效力

我国《民法总则》明确表示，在法律规则存在的情况下，应当优先适用法律规则。原则只有在法律规则空缺的时候才可以适用，或者法律规则冲突的时候，才会用原则来调节，并需要充分说明理由[6]。

（二）习惯与公序良俗之间的效力

在当前的相关法律规定中，一般认为“可以适用习惯，但是不能够违背公序良俗”，表明在进行习惯适用的时候应当以公序良俗作为重要参照。根据法律的规范性质，按照埃利希分类方法，可以将其分为行为规范和裁判规范。其中，行为规范是指对所有受到法律规范约束的行为都有约束能力的规范。裁判规范则是指对于进行纠纷解决的主体具有约束功能的相关规范[7]。

因此将违背公序良俗划分为行为规则的“不得违背公序良俗”和裁判规则的“不得违背公序良俗”[7]。因此“可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”可以分为两个层次：第一个层次，是指被法律调整的所有人都不得违反公序良俗;第二个层次，是指司法者在对习惯进行运用时不得违背公序良俗，它不是对人们的具体行为提出的规范，而是规则针对规则的规范，是在裁判规则中要求不得违背公序良俗。

四、习惯与公序良俗的适用意义

在具备详尽法律规则的法典中，依然保留着民法原则，其意义有以下几个方面：

第一，公序良俗和习惯是道德方面的补充。如果仅强调适用法律规则，那么就会将道德与法律相分离。法律是生活的底线。如果只有法律也就只有底线，这并不能维护社会秩序。但我们无法把所有的规则上升到法律层面，此时公序良俗和习惯的引入非常有必要。

第二，保证司法的公正性。在法律与道德有冲突，或者出现新型法律关系时，只靠法律规则裁判有失偏颇的时候，公序良俗原则就可以介入，裁判者可以遵循内心的良知，使法在社会生活中充分发挥作用与价值。

第三，增加了法官自由裁量的程度。公序良俗与习惯的引入可以帮助法官更好地判断是非，划分责任。

第四，限制了权利的行使，防止权力被滥用。明确地给出权利行使时正確的价值指导，防止权力滥用给他人带来损害。

第五，有利于保持民法的开放性。法不能在每个问题上都适用，法律是由人来制定的，人的理性在面对庞大的社会关系的法律运用上是有限的。生活当中对未来的可预见性也是有限的，在发展迅速的社会中难免出现新型的法律关系，此时只将调整法律关系的标准限制在制定法上，这样是不科学的。习惯的引入保持了民法的开放性，将制定法与习惯相连接，保持了制定法的活力的同时，面对未来的新型关系也有所准备。

第六，习惯对制定法进行的补充能够保持法律适用的准确性。法在制定好的那一刻起就已经滞后了，随着社会发展，法律漏洞就会逐渐暴露出来。虽然面对欠缺之处法律没有明文规定，可是法毕竟源于生活，用于生活，在适用法律原则之前，先将习惯与法律条文相结合，可以更加准确地将其法律适用进行准确的解释，有利于保障法律适用的准确性。

第七，连接了国家与社会。公序良俗与习惯都承载着中华民族的民族文化与宝贵的生活经验，是我们中华儿女的智慧的象征。《民法典》对公序良俗与习惯的引入，是对生活与传统的尊重。习惯与法律都在生活中以不同维度，不同方式约束着人们，让我们的生活井井有条，让社会稳定快速发展，连接了公法与私法，连接了社会与国家。

五、习惯与公序良俗的适用

第一，我们在习惯的具体适用问题上并无统一的适用认定标准。很多习惯只能用于特殊领域，如商事习惯。《民法总则》第十条也基本在解决合同纠纷中适用。而人身权、人格权等其他部分则很少适用。目前也没有对第十条进行相关的司法解释，导致了适用上还存在一定的问题。

第二，习惯在适用上难以普遍化。习惯的运用还只是个别规定，是否能扩展到全部的民事领域和商事领域还是个司法道路上的一个难题。

第三，是否符合公序良俗与习惯难以判断。我们分析过《民法总则》中规定的习惯是指良好的习惯，但是在我们日常生活中，很多习惯是消极或者落后的。法律中的习惯还是一个概念性的东西，它需要价值判断之后才能被区分出来，这种价值判断的行使主体多数还是法官。我们相信法官这个群体的整体水平是可以将良好的习惯与正确的公序良俗的方向筛选确定出来的。但是，当我们谈论到个体时，如具体的某一位法官，就难很认为他绝对地可以做到。因为这个价值判断受他的生活环境与所受教育的影响，有可能具有落后性，那么这时司法的效果就有可能无法达到法律的目的，法的价值无法很好的得到展现。

结语

习惯和公序良俗都是一个多元化的概念，很多学者认为习惯也拥有法的性质，因为习惯的谴责性同法律上的否定性评价有着很大的相似之处。在当今社会，公序良俗与习惯不可避免地存在一定的冲突，但是它们在很大程度上都补充了制定法的缺陷。习惯和公序良俗的引入在调整民事关系、保障民众权益上和促进社会发展上不可或缺。

参考文献：

[1] 韩金铭.当代习惯法的传承与保护[J].法治博览，2018（11）.

[2] 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001：28.

[3] WAGNER R E.Custom，Legislation and Market Order[J].American journal of Economics & Sociology，2002（2）.

[4] 陈景辉.“习惯法”是法律吗？[J].法学，2018（1）.

[5] 谢晖.论“可以适用习惯”“不得违反公序良俗”[J].浙江社会科学，2019（7）.

[6] 魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社，2012.

[7] 欧根·埃利希.法社会学原理[M].舒国滢，译.北京：中国大百科全书出版社，2009：127.

作者简介：魏春泽（1995—），女，汉族，黑龙江富锦人，单位为黑龙江大学，研究方向为民商法学。

（责任编辑：御夫）