认罪认罚制度中法官功能定位之理论检讨

刘金松 潘鑫

摘 要：作为认罪认罚从宽制度的主角，法官的地位和作用没有得到理论界的充分讨论。在认罪协商程序中，法官要确保案件结果的准确性和认罪认罚的自愿性，并且有效控制不同程序类型及简化程度。但法官在控辩协商过程中的角色缺失、庭前阅卷的程序保障不足、在庭审程序简化职责反而增加的实践样态下，其制度角色与制度能力发生了悖反。故有必要引入“法官有限介入控辩协商”的制度设计，通过法官介入控辩协商的基础、时间点、形式和内容的构建，克服法官在认定事实和审查认罪认罚自愿性方面的弊端。同时，应当以法官是否介入控辩协商过程为界分，将认罪认罚案件的庭审区分为“形式审”与“实质审”，为法官提供充分的制度能力。

关键词：认罪认罚自愿性;量刑协商;制度能力;制度角色

中图分类号： D925.2    文献标志码： A     文章编号：1672-0539（2021）02-0022-09

一、问题的提出

认罪协商作为一种新的制度安排，不仅改变了普通程序中控辩双方的行动逻辑，也深刻影响了认罪认罚从宽制度中法官地位和作用的塑造。控辩双方从普通程序中的对抗式诉讼，走向认罪认罚从宽程序中的合作型诉讼，其协商对象、协商程序、协商的制度保障以及司法救济等问题在实践中已经积累了一定的经验，也衍生出了进一步的改革空间，学界对此展开了充分的讨论。但从构造论的视角来看，作为认罪协商制度的主角，法官的地位和作用却没有得到应有的理论关怀。认罪认罚从宽中法官作用的缺位，导致认罪认罚从宽制度正面临着实施过程中的正当性风险。因此，有必要在现有实践和既有理论中重新审视认罪认罚从宽程序中的法官功能。

从立法以及司法改革决策者的要求来看，认罪协商制度中法官不仅要在更为有限的诉讼期间内查明案件真相，还要在缩短的庭审中审查被告人认罪认罚的自愿性、合法性等问题。可以说，认罪认罚从宽改革给法官带来了“高标准，严要求”的制度期待。同时，面对检察系统提出的“检察主导”，法官必须进行充分的理论准备和出色的实践表现来进行回应（1）。但是，我国刑事审判尚未建立起最低限度的正当程序，发展协商性司法肯定会面临更为特殊的正当性风险。从法官的角色而言，便有两方面问题亟待解决。其一是法官应当如何在庭审程序设计中发挥其最大的功能;其二是法官又应当如何介入认罪协商程序，进而如何通过“形式审”与“实质审”保障认罪认罚的自愿性。鉴于此，本文拟借助“制度角色—制度能力”这一分析框架（2），对认罪协商实践中的法官地位和作用、制度角色与制度能力进行反思性剖析。文章要论证的基本理论假设是，在现有的认罪协商制度结构中，法官的制度角色与制度能力发生了悖反，立法对法官地位和作用的期待难以得到实施。

二、规范视角：法官制度角色的理想定位

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百九十条、第二百六十条的规定，在被告人认罪的情况下，法官成为保障被告人认罪认罚自愿、真实、合法的重要角色;同时，根据2019年10月11日发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《意见》），司法官在审理认罪认罚案件时，仍然应当坚持证据裁判原则、罪责刑相适应等原则，这是立法者对法官角色和地位的理想期待。法官角色需要履行何种法律责任就成为了关键问题。有学者指出，“法官作为适用认罪认罚制度的司法审查裁判者，在整个制度适用中占据核心地位。在认罪认罚制度的适用过程中，法官审查职能的具体内涵由于程序类型、案件性质等因素的差异而有所不同”[1]。但是，在我国刑事诉讼目的、结构没有根本调整的情况下，无论在何种程序中，维护实体正义与程序正义都是我国法官审判过程中的基本目标，不过在量刑协商制度中，这样的目标增加了不同的内容和不一样的实现方式。

（一）确保结果的准确性和认罪认罚的自愿性

在职权主义诉讼模式的底色不改变的情况下，裁判结果的准确性是保证裁判权威的最主要因素[2]。在普通程序中，法官除了通过当庭的法庭调查和法庭辩论等环节认定证据、查明事实外，还要依靠庭前阅卷、庭外核实证据、庭后移送案卷笔录等方式查明真相[3]。这种做法在认罪认罚从宽程序中也要求得到贯彻[4]。因此，为了实现实体正义，保障裁判结果的准确性，法官在开庭前必须充分阅卷，开庭审理中，听取被告人、辩护人对公诉人指控事实的看法、对公诉人量刑建议的意见，防止在被告人受到诱骗和威胁的基础上作出认罪认罚的判决。一言以蔽之，法官在认罪认罚程序中的地位依然是诉讼构造中中立的裁判者，其作用就是在审查事实基础是否存在的基础上，对控辩双方展开的量刑协商的过程和结果进行充分的司法审查。

另外，被告人充分而富有意义地参与协商过程是决定其认罪认罚自愿性的关键因素。法官应当通过确保被告人在控辩协商过程中进行了充分的参与、合法权利没有受到限制和侵犯，从而实现程序正义（3）。对侵犯被告人参与权利的行为，法官应及时宣告违法并作出相应的程序性制裁措施。对《意见》第三十九条进行解释学分析后可以发现，法庭调查阶段除了通过举证质证查明事实而外，还应当通过以下法庭调查活动确定被告人认罪的自愿性：其一是确定被告人是否受到威胁引诱;其二是通过提问确认认知能力和精神状态是否正常;其三是通过询问确认被告人对认罪认罚的性质和后果是否理解;其四是通过阅卷审查办案机关是否履行告知义务和听取意见;其五是通过询问、查阅卷宗确定值班律师或辩护律师是否提供有效法律帮助。

（二）有效控制程序类型及简化程度

根据程序正义的基本理论，法官在维护实体正义和程序正义的基本目标之上，还要通过有效控制诉讼程序，提高司法效率，节约司法资源。控制诉讼程序本是一般诉讼程序里法官的角色，但从被告人认罪认罚的视角出发，对法官控制诉讼程序提出了有效和类型的要求。从法律规范变动的轨迹中我们可以发现，法院在控制程序上的权力在扩张，即立法为法官有效选择审判程序的类型和程序简化程度提供了有利的条件（4）。立法者在普通程序、简易程序之外，又构建了速裁程序，期待法官运用速裁程序在最短时间内结案，最大限度内提高司法效率[5]。法官要根据案件具体情况有效控制诉讼程序适用的类型并作出适用决定。根據我国刑事诉讼法的规定，法官控制诉讼程序类型的体系可以具体梳理如下（见图1）：

被追诉人不认罪的情况下，适用普通程序;当被追诉人认罪但不认罚时，可以适用简易程序、普通程序简化审理、普通程序;当被追诉人认罪且认罚的情况下，对可能判处三年以下有期徒刑的，可以适用速裁程序;可能判处三年以上的，分情况适用简易程序、普通程序简化审理、普通程序。

法官除了根据案件类型灵活、有效地决定适用何种类型的诉讼程序而外，还决定着程序简化的程度。根据《刑事诉讼法》第二百一十九条和第二百二十四条的规定，对简易程序的适用，不受法律关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制;适用速裁程序的案件，一般不进行法庭调查和法庭辩论。立法者期待法官结合具体案件有效简化程序，从而提高司法效率。

而《意见》第三十九条第一款、第二款、第三款分别就相应的审查事项作出了规定，法官应以确定事实基础、查明被告人认罪认罚的自愿性、明知性为核心，在指挥宣读起诉书、进行权利告知、展开法庭调查、主持法庭辩论、主持最后陈述几个庭审环节就不同性质的案件作出不同程度的程序简化决定。

三、结构视角：法官制度能力缺乏

通过上文的分析我们发现，立法者对法官的地位和作用给予了较高的期待。然而，下文的分析将揭示，在现有的司法结构中，法官在量刑协商制度中基本处于一种“不作为”的状态，具体表现为：首先，法官在不介入控辩协商过程的情况下，仅仅通过简要的阅卷和形式化的庭审来认定事实基础，判决事实基础的准确性和权威性存疑;其次，不充分阅卷难以掌握对事实基础的决定权;同时，不独立审查被告人认罪认罚的自愿性，普遍将对被告人认罪认罚自愿性的审查依附于事实基础的审查;最后，在上述条件的结构性制约下，法官无法恪守法定证明标准。

（一）控辩协商过程中的角色缺失

在讨论法官是否应当介入控辩协商之前，我们有必要对比较法上两个常见的误解予以澄清。其一是美国的辩诉交易向欧洲传播催生了大陆法系国家的认罪协商制度;其二是美国的法官不介入控辩协商。事实上，德国著名刑事法学家托马斯·魏根特教授认为，德国用于缓解案件压力的处罚令程序以及辩审协商制度是自发产生的，与美国的辩诉交易有很大差别，很难说美国的辩诉交易对于德国辩审协商制度的产生和发展存在因果关系的影响（5）。另外，虽然美国律师协会颁布的《刑事审判标准》宣称审判法官不应当参加辩诉交易（6），但是从辩诉交易一产生，美国各州、各地区的法官存在不同程度地参与控辩协商的现象，包括直接承诺交易、表态影响协商、给辩诉交易的被告人更多量刑优惠以对不认罪的被告人形成交易压力等（7）。澄清这两个理论问题的目的在于：第一，应当将我国认罪认罚从宽制度的起源放在我国司法制度当中来考察，司法实践的脉络足以说明我国认罪认罚从宽的主体性和本土性。第二，在借鉴美国辩诉交易的合理因素时，比较法的工作不能只能留在美国的法律规范上，而应当透过规范看到美国辩诉交易的实践样态，对抗制之下的法官虽然更加中立消极，但是在辩诉交易当中却仍然充当着积极的角色。

结合德国认罪协商中的“辩审协商”和美国辩诉交易中的“法官参与”，我们可以概括地得出一个结论：即只要在正式审判程序之外发展认罪协商制度，法官的参与将不可避免，不过参与的方式和程度有所不同。

反观我国，法官不介入控辩协商将导致法官难以发现事实真相以确保判决的事实基础。从学界普遍的观点来看，法官不应当直接参与到认罪认罚的控辩协商机制当中。立法上将法官的角色仅仅限定在对控辩双方量刑协商结果和过程的审查上，禁止法官参与控辩协商，也禁止任何形式的直接承诺和间接影响。因为控辩协商要求法官对案件事实基础进行形式审查，且要接受控辩协商的结果，然而控辩协商一般是在不公开情况下进行，协商条件、程序等都不透明，有更多可能造成冤假错案。同时，在我国的司法体制当中，法官几乎无法对审前程序进行任何形式的司法控制，也无法对审前程序中的嫌疑人提供任何形式的司法救济，仅仅通过事后的司法审查，而且这种审查的手段仅仅是通过简要阅卷和形式化的庭审来进行，无疑将导致法官对事实基础的认定缺乏严格的程序保障。

（二）庭前阅卷的条件不足

如前所述，法官要实现其维护实体正义和程序正义的角色目标，必须要在庭前充分阅卷。不同于普通程序，需要阻隔侦查卷宗以及控方证据材料在庭前对法官产生影响，防止其形成预断[6]。一旦将庭审对象确定为被告人认罪认罚的自愿性与合法性，法官庭前阅卷就变得非常重要，甚至必须建立专门保障法官庭前阅卷的保障性机制，以确保在认罪认罚从宽审理程序中发现事实并维护法律的实施。也就是说，法官开庭前有义务合法阅卷。在刑事案件审理期限相对固定的情况下，阅卷、开庭、裁判文书制作等环节的时间分布，可以从侧面反映出阅卷在整个刑事诉讼程序的重要性。2012年刑诉法修订后，有研究者对中部L市基层法院48名法官进行问卷调查后发现，基层法院法官平均每1.5天办一个案子的情况下，简易程序中85%左右的法官阅卷时间在0.5h～1h，普通程序中95%左右的法官阅卷时间在7天甚至7天以上[7]。而且法官在开庭后、评议时还会翻阅案卷，这表明阅卷会占用法官大量的时间。

然而，从认罪认罚从宽制度的试点经验来看，法官庭前难以充分阅卷。以下是河南省登封市检察院在认罪认罚从宽试点工作中办理的一次认罪认罚从宽案件：

2017年7月17日，登封市院集中受理了公安机关移送的10起危险驾驶案件，经固定办案组以集中讯问、集中见证的方式，在2天内审查完毕，于7月19日以速裁程序集中起诉，7月21日上午，登封法院对该10起案件集中审理并当庭宣判，全部庭审活动用了40分钟，4天时间完成了10起案件的审查起诉和审判工作。[8]

“批量開庭”在认罪认罚从宽试点中作为一种完成考核任务的方法大量出现。从上述实例中我们可以发现，登封法院从受理检察院的10起案件到当庭宣判，只用了两天的时间，这两天的时间是如何能够对10个案子的卷宗进行仔细阅读分析并作出判决的呢？10个案件的开庭时间也仅仅只用40分钟的时间。适用速裁程序由独任法官审理，即使案件情节简单，一个法官能在短短的两天之内查阅10个案子的卷宗并且做好判决，这仍然是有些夸张的。适用速裁程序的承办法官，在试点中迫于考核压力，加班加点对即将批量开庭审理的案件进行了充分阅卷并制作好了判决，作为个例当然可能，但是一旦没有了试点考核的压力，一个独任审理的法官能长久地保持这种阅卷的激情吗？那么我们有理由作出合理的推测，在上述案例中，法官没有进行太多的审查就全盘接受了控方的结论和意见，才能在短时间内将大批量的案件审理完毕。在这样一次开庭中我们还能发现，无论是案件要批量起诉，还是要批量进行审判，法官都不具有主导权。而且法官全盘接受检察官提出的证据、事实、指控罪名和量刑意见，这样的认罪认罚从宽程序完全在检察官的主导和影响之下。没有充分的阅卷工作，法官连发挥审查基础事实是否存在的作用都是困难的，就更难说对被告人认罪认罚的自愿性进行审查了。

在认罪认罚从宽程序中，要求法官阅卷的宏观制度条件没有改变，但是微观条件发生了变动。首先是被告人认罪，庭审无对抗，法官主持庭审的压力降到了最低;其次，《刑事诉讼法》第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。被告人认罪认罚，在审前阶段经过控辩协商后，庭审中已经有明确的案件事实、情节，并且刑罚轻重也已经确定并得到控辩双方的认可，此时法官无论开庭时、庭前或者庭后都没有根据案卷笔录认定事实的压力;再次，认罪认罚案件被告人上诉率极低，法官在认罪认罚案件中不用担心发改率对自己的影响。从试点情况看，截至2018年9月31日，在审结的全部20余万件认罪认罚案件中量刑建议的采纳率为96.03%，抗诉和上诉率分别0.04%、3.35%[9]。最后，认罪认罚案件，尤其是适用速裁程序的认罪认罚案件，根据《刑事诉讼法》第二百二十五条的规定一般要求十日内审结，法官阅卷的时间受到了限制。综上所述，认罪认罚案件中，法官的阅卷动机、阅卷时间较为缺乏，通过阅卷查明事实基础以及保障被告人认罪认罚自愿性的制度空间较小。

（三）职责强化与程序简化的冲突

在认罪协商机制中，法官不仅需要正确认定事实、适用法律，做到罪名准确、量刑适当，还需要确保适用案件结果正确性，在庭审时履行向被告人的告知、释明义务，确保认罪认罚自愿性及认罪认罚具结的真实性、合法性，并审查审前程序中被告人诉讼权利是否得到保障。同时，认罪协商案件的证据要求、证明标准并未下降，法官作出有罪判决依然需要达到事实清楚，证据确实、充分的承担。与此同时，法官不仅没有获得更多的履职保障，还受到一定的程序限制。比如，庭审极度简化，一般省略法庭调查和法庭辩论;由法官独任审判，而没有其他成员共同协助决策;应当当庭宣判且审限较短;对于检察机关指控的罪名和量刑建议一般应当采纳，定罪量刑权受到约束等。

1.自愿性审查的形式化

实践中法官审查被告人认罪认罚自愿性、明确性主要有三种模式：第一，通过庭前阅卷和当庭补充发问确定事实基础之后，推定被告人为自愿认罪认罚;第二，通过询问被告人对检察机关指控的罪名、事实和量刑建议有无异议，得到肯定答复之后即确定是否有自愿性;第三，通过询问被告人是否清楚认罪认罚的法律后果，是否自愿认罪认罚，是否自愿簽署具结书，得到肯定答复之后就不再追究。总体来说，法官注重事实基础的审查，自愿性审查方式较为随意，且对被告人认罪认罚自愿性的审查依附于对事实基础的审查。当法官审前阅卷后心中基本形成对案件事实基础的确认时，对自愿性的审查就容易被法官忽略。这也会造成简化审理程序当中是否进行法庭调查和法庭辩论，完全基于事实认定的需要，忽略对被告人认罪认罚自愿性的审查。这必然违背在量刑协商制度的适用中，法官应当有效控制诉讼程序类型并决定程序简化程度的要求。因为无论程序如何简化，自愿性审查都贯穿在每一种诉讼程序类型当中。

有学者通过实证调研发现，实践中法院不接受检察院的量刑建议的，几乎没有程序或实体违法造成被告人违背自愿认罪认罚的情形，基本上都是法官基于相同的事实和检察官有不同的刑罚意见而直接改判（8）。这导致庭审时法官对被告人认罪认罚自愿性的审查往往变成了“三个是否”：

在浙江省杭州市一个适用速裁程序审理的案件庭审录像中，法官只询问了被告人三个问题：“被告人XX，本院的认罪认罚案件权利义务告知书是否收到？” “被告人XX是否知道享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果？”“被告人李X是否自愿认罪认罚并签署过具结书？”被告人都持肯定回答后，该庭审就结束了（9）。

毫无疑问的是，被告人是否获得律师的有效帮助以及合法权益是否受到侵犯是确认被告人是否认罪认罚的两个核心要件。但是目前的量刑协商制度中，法官将具结书直接视作被告人认罪认罚的核心证据，并未将对被告人认罪认罚自愿性的审查作为一个值得重视的事项。

2.坚守法定证明标准的程序简化

有学者对195名法官进行问卷调查后发现，接近60%的法官认为速裁程序和简易程序的证明标准降低了，接近20%的法官认为普通程序、简易程序、速裁程序的证明标准依次降低 [10]。这种结果揭示的一个事实是：虽然法律规范并未降低量刑协商案件中的证明标准，但是作为证明标准适用者、把控者的法官已经将其作为流动的标准了。这并非利好消息。

我国刑事诉讼法所确立的证明标准，在刑事诉讼实践中普遍被降格适用[11]，而这一现象可以归结到法官制度能力不足的问题上来。具体说来，我国实践中通行的犯罪构成四要件对认定犯罪施加了过重的证明负担，导致法官大量运用推定来规避这种负担;同时，我国印证证明模式对证据数量的充分性要求过高，司法实践中往往放松对证据闭合锁链的证据要求;最后，事实清楚，证据确实充分的证明标准排斥情理推断的运用，导致非证据事实无法成为推断基础，迫使法官降低证明标准认定事实[11]。

认罪认罚案件中，法官会降格适用证明标准的制度条件不仅没有改善，而且还对法官放松了程序上的要求。首先，法官被限制介入控辩协商的情况下，一定程度上失去了充分认识案情、评价证据、了解被告人的机会，法官判决书所记载的事实可能就是检察官单方面发现的事实或者控辩协商的事实，既非客观事实也非法律事实。其次，在法庭调查、法庭辩论程序或简化或省略的情况下，对“控辩协商的事实”进行的法庭审查程序大多实行“确认审”，将被告人认罪认罚的自愿性依附于事实审程序上，没有独立的、实质化的审查程序，很难说经过证明标准的检验。最后，法官适用证明标准时完全脱离了自己的心证范畴，解构了证明标准的法律意义，认罪认罚案件中的法官通过证明标准认定事实的制度能力弱化。

四、价值平衡：法官制度能力的重构

根据前文的分析，认罪认罚程序中的法官主要在不充分阅卷、不独立审查被告人认罪认罚自愿性、降格适用证明标准等问题上与其制度角色期待发生了错位。而认罪协商的制度目标要求法官及时转化其制度角色，从消极中立的确认者转向积极中立的介入者与审查者，而这种转化需要法官的制度能力与制度角色实现稳定的价值平衡。只有通过法官在认罪协商机制中制度能力的重构，以其他形式弥补并增强对认罪协商的司法控制和司法审查。

（一）有限介入控辩协商

1.介入基础

首先，法官介入控辩协商提高了法官参与案件的广度和深度，增强了法官对案件事实认定过程的亲历性，从而克服“确认式”庭审中法官适用证明标准认定事实的弊端。认罪认罚案件中，控辩双方对犯罪事实、罪名、量刑等问题通常没有争议事项，所以庭审样态呈现出“形式化确认”的特质，即“确认式”庭审。“确认式”庭审由于程序简化、审限缩短、形式化审查等特征，很难对案件的事实基础、检察院是否与被追诉人发生了不当交易、值班律师或辩护人是否全程有效参与协商和具结书的签署过程等事项作出令人信服的审查。其次，在我国的司法体制当中，法官几乎无法对侦查、强制措施、涉案财物处置等审前程序进行任何形式的司法控制，也无法对审前程序中的嫌疑人提供任何形式的司法救济，仅仅通过简要阅卷和形式化的庭审来进行事后的司法审查，无疑将导致法官对事实基础的认定、对被告人自愿性的审查缺乏严格的程序保障，也正因为如此，法官介入控辩协商还可以克服“确认式”庭审限制法官对控辩协商的纠错能力，防止冤假错案的发生。还有，法官介入控辩协商亲自见证值班律师或辩护律师的有效参与，可以克服“确认式”庭审将对被告人认罪认罚自愿性、合法性的审查依附于事实审的弊端。最后，法官的适度介入一定程度对控辩协商进行了“诉讼化”的改造，使得控辩协商具有了基本的三方结构，可以有效平衡控辩不平等的问题。允许法官有限介入控辩协商，借助法官的积极中立性、客观性来实现协商正义，可以缓解控辩协商对“平等”的刚性依赖。

2.介入时点

从比较法的研究成果来看，相较于美国法官在辩诉交易中的橡皮图章作用，欧洲大陆的法官在控辩协商的过程影响更为实质化。在意大利，法官对于检察官不从事交易的决定具有否决权;德国法官甚至直接作为一方当事人参与交易过程，控辩双方已经达成的“供述协议”不能取代审判，法官依然要在综合全部证据的基础上查明真相，作出判决[12]。《法国刑事诉讼法》第495-11条不仅要求法官对检察官量刑建议的真实性进行审核，而且必须要结合被告人的犯罪情节以及人身危险性来判断量刑建议是否合理，而法官因此参与到庭前协商活动当中[13]。在我国，审判阶段法官可以与被告人协商，实现程序的透明、公开、公正[14]，在控辩协商过程当中，法官也可以介入庭前协商工作，进行组织、协调，提供法律上的咨询[15]，而不是越俎代庖直接与被告人进行认罪协商，这和德国的认罪协商程序有所不同[16]。

3.介入形式和内容

结合我国司法制度的实际情况，如果法官有限介入到双方的协商机制当中，不参与实质的协商，不会破坏法官中立裁判者的角色，也不影响被追诉人诉诸审判获得救济的机会。同时，如果法官介入控辩协商当中，可以给出量刑承诺使被告人和辩护律师看到刑罚预期、法官直接组织协商可以确保控辩双方的平衡、确保嫌疑人获得律师帮助权、维护嫌疑人的诉讼权利、通过介入协商取代形式化审查更有利于通过职权确保事实基础的准确性。另外，法官在一定程度上介入了控辩协商的过程，对适用何种诉讼程序才能更加有把握，也能对控辩双方的争议事项进行集中审查。除此之外，法官有限介入控辩协商，有利于积极引导被告人认罪，提高检察官量刑建议的可信性和可预测性（10）。在一项针对认罪认罚试点的被告人的实证研究中，在针对 486 名被告人进行的问卷调查中，有43.5%的被告人表示更倾向于向法官认罪，40.8%的被告人选择向侦查人员认罪，只有 15.7%的被告人傾向于向检察官认罪[15]。在南昌大学校长周文斌挪用公款一案的二审中，检察官出于证据以及其他因素的考虑，需要被告人认罪，然而单纯的摆事实、讲证据却无法在具体的量刑幅度上给予被告人明确的承诺，在控辩双方协商一致后，决定申请召开庭前会议，在法官主持下双方在法律适用以及量刑幅度上进行了良好的沟通，被告人最终认罪，节约了司法资源，提高了司法效率，案件也取得了良好的社会效果。

（二）庭审的“形式化”和“实质化”相结合

根据《刑事诉讼法》第二百零一条的规定，基于认罪认罚从宽制度的效率需求，以及对控辩合意的尊重，法官“一般应当”接受检察院指控的罪名和量刑建议。那么，法官究竟对控辩双方的量刑协商进行形式审查还是实质审查？前文论及现有的制度设计将针对被告人认罪认罚自愿性的审查依附于事实审，这实质上做了“形式审”。本文不反对法官在庭审中的形式化审查，但是主张法官针对被告人认罪认罚自愿性作实质审查。

1.“形式化”审查的构造

认罪认罚案件中，控辩双方对犯罪事实、罪名、量刑等问题通常没有争议事项，所以庭审样态呈现出“形式化确认”的特质，从审判机关的角度来说，要求办案主体审前阅卷;从检察机关的角度来说，要求在法庭上对具结过程进行简要陈述;从律师角度来说，值班律师则需要保障持续的对案件进行跟进。在庭审环节，法官应当从三方面指挥庭审的进行：一是对被告人进行告知和发问，从其是否收到胁迫以及是否获得律师有效帮助两个方面审查其认罪认罚的自愿性;二是听取辩护人的意见和被告人的最后陈述，借助辩方诉权的力量对检察机关指控的罪名和提出的量刑建议进行制约，同时提高确认指控的效率;三是必要时进行法庭调查、法庭辩论，当法官认为有必要进行法庭调查、法庭辩论时，可以自行作出决定，当然，法庭调查和法庭辩论同样可以简化并且只针对个别事实和证据进行。

2.“实质化”审查的适用

一旦认罪协商程序常态化，被追诉人认罪认罚的自愿性就成为确保认罪认罚从宽制度良好运转的生命线。基于认罪认罚自愿性的重要性，应当采用实质化的方式对其展开审查。一种处理方案是，建立专门的认罪认罚自愿性的程序，在法官介入控辩协商的情况下，由法官当庭说明被告人认罪认罚的过程和结果，为被追诉人的认罪认罚的自愿性进行司法背书。另一种处理方案是，在法官没有介入控辩协商的情况下，庭审中只要辩方对自愿性提出异议，就应当发生程序转化的效果，不再适用简易程序或速裁程序审理;而当法官提出疑问时，检察官应当出具录音录像或者提出认罪认罚具结书对被告人认罪认罚自愿性进行证明，并且应当达到排除合理怀疑的程度。

在证明标准的把握和适用上，还应当以认罪认罚案件的证明标准引发的讨论为契机，突破新法定证据主义的藩篱，在证明标准的适用上，更加重视法官的心证作用。如孙长永教授指出的那样，在认罪认罚案件中，法官在心证门槛不降低的情况下，可以根据案件特点、证明对象的不同进行灵活把握，不仅可以把法庭审判阶段的证明标准适用于审前阶段，还可以借助统一的“基本证据标准指引”或智能辅助办案系统来代替司法人员对案件证明标准的实质性审查和判断。同样，在这种情况下，由于法官个体的不同，会出现相同案件不一样的处理模式或者由证明标准的主观性造成错放有罪或者错误定罪，这要求我们的司法系统和体制能接受“自由心证”，容许证明标准的主观性造成的司法错误。从长远来看，这不仅可以有效治理法官违反法律规定擅自降格适用证明标准的问题，更有利于保障无辜和促进认罪认罚从宽制度的完善。

五、结论

认罪认罚从宽制度貌似已经改革定型，但是这种自上而下的制度改革很难满足各方“利益兼得”的需求，制度的生命力还有待观察，认罪认罚制度一定是在解决司法的现实问题中形成的，其全部的形式和意义只能在实践中得到证明或发现。法官在认罪认罚从宽制度中的作用是否一定如《刑事诉讼法》和《意见》所规定的那样还很难定论，但是有限介入控辩协商、庭审的“形式化”和“实质化”相结合是通过制度能力建设改革其制度角色的一个可能的理论思路。

法官在认罪认罚案件中的制度角色与制度能力的悖反将长期存在，并且也会在“割裂—弥合”这样一个互动的框架中推动认罪认罚从宽制度的成长。“制度角色—制度能力”的分析框架在刑事司法程序的分析中尚未得到普遍运用，也未能针对司法改革实践作出应有的理论贡献，中国司法改革实践中存在着大量的制度角色与制度能力悖反的现象，运用这一分析框架可以系统地、结构性地发现并分析问题，在制度角色与制度能力不能实现良好互动的地方厘清其制约因素，并形成系统性的学术传统和知识增量。而黄宗智教授也曾言，理论与实践的悖反之处恰好是中国学者进行创新性理论贡献的最佳场域[17]。司法改革的决策者和实践者从这样一个分析框架中，也可以借鉴其方法论意义，在作出决定前充分考量制度参与者的制度角色与制度能力，实现制度变革中制度角色与制度能力的互动，从而减少改革的阻力和反作用。

注释：

（1）浙江省仙居县法院无故未接受检察机关的认罪认罚从宽量刑建议，检察院抗诉后，台州市中院确认仙居县法院程序违法，改判采纳一审检察院量刑建议，参见《认罪认罚了，量刑从宽建议为何未采纳》，载《检察日报》2019年9月21日，第1版。由于《刑事诉讼法》第二百零一条的规定，“检察主导”和“审判中心”不仅在理论上存在重大争议，最高法和最高检的相关负责人也开始在这个问题上展开角力。

（2）“制度角色—制度能力”这个分析框架是苏力提出的，其用来解释任何一个裁判者在案件审理上的所作所为就不能仅仅视为他个人能力的展示，而必须理解为有一套整套显性或隐性的权力关系在制约和支撑着他。他在诉讼中扮演的角色实际上是一个制度的角色，是制度网络的一个标记和符号。他展示出的能力和局限一定程度上就是他置身其中的那个制度展现出来的能力和局限。

（3）刑事正当程序或者说程序正义的核心就在于被告人是否充分、有效地参与了诉讼程序，而量刑协商中，强调的是被告人和辩护人是否有效參与了协商。

（4） 2012年《刑事诉讼法》第二百一十一条规定，法官适用简易程序时要告知被告人、征得被告人的同意，并听取被告人对指控犯罪事实的意见。2014年《速裁程序试点工作办法》第九条规定，对于检察院建议适用速裁程序并提供相关证据材料的，法院经审查可以决定适用速裁程序，并将结果通知被告人和检察院。2018年《刑事诉讼法》第二百二十二条规定，在被告人同意的情况下，法院可以直接适用速裁程序审理，对于检察院起诉的案件，法院也可以建议适用速裁程序。

（5）Thomas Weigend，Jenia Iontcheva Turner： The Constitutionality of Negotiated Criminal Judgements in Germany， 15 German L.J. 81 （2014），83-87.

（6）  ABA Project on Standards for Criminal Justice， Standards Relating to Function of Trial Judge， §4.1（a）（1972）.

（7） Albert W. Alschuler， The Trial Judge's Role in Plea Bargaining， Part I， 76 Colum. L. Rev. 1059 （1976）， 1061-1099.

（8）至2017 年5 月31 日，C 市适用认罪认罚从宽制度办理的案件中法院作出判决的总计 307 人，未采纳量刑建议的 37 人，占比12.05%。在12.05%未采纳量刑建议的案件中，没有一起是因为存在实体或程序违法情形，而是因为法官认为检察院的量刑建议与其认为案件应当判处的刑罚有所出入，即法官认为量刑不当，故不采纳量刑建议。

（9）该案件案号为〔2018〕浙0104刑初1032号，其判决书于中国裁判文书公开网上公开，其庭审录像由浙江法院庭审直播网公开，视频址为http：//zj.sifayun.com/play/vod？id=2542281&courtld=5168.

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The Theoretical Review of the Judges Functional Position

in the System of Plea Guilty and Punishment

LIU Jinsong1 ， PAN Xin2

（1. School of Criminal Justice， China University of Political Science and Law，Beijing 10088，China;

2. Law School，Sichuan University，Chengdu  Sichuan 610207， China）

Abstract：As the protagonist of the leniency system for pleading guilty and accepting punishment， the status and role of the judges have not been fully discussed in the theoretical circle. In the negotiation procedure of pleading guilty， the judges should ensure the accuracy of the result of the case and the voluntariness of pleading guilty and accepting， punishment and effectively control the different types of procedure and the degree of simplification. However， the lack of the role of the judges in the process of prosecution and defense consultation， the lack of the procedural guarantee of pre-trial review， and the fact that the trial procedure are simplified but the duties of the judges increased in practice， have led to the contradiction between their institutional roles and institutional capabilities. Therefore， it is necessary to introduce the system design of “limited involvement of the judges in the process of prosecution and defense consultation”， through the construction of the basis， time， form and content of the judges involvement in the process of prosecution and defense consultation， so as to overcome the disadvantages of the judges in identifying facts and examining the voluntary nature of pleading guilty and accepting punishment. At the same time， it should be divided into “formal trial” and “substantive trial” according to whether the judge is involved in the process of prosecution and defense consultation， so as to provide sufficient institutional capacity for the judge.

Key words：  the Voluntariness of Pleading Guilty and Accepting; Punishment; the Prosecution and Defense Consultation;Institutional Capabilities;Institutional Roles

編辑：邹蕊