浅析股权代持实际出资人的法律风险及规避措施

卓霞

摘要：股權代持由来已久，为了规避法律法规的限制、规避竞业限制或关联交易，或为了逃避债务等原因，投资人往往选择采用股权代持的方式进行股权投资，即俗称的“隐名股东”。股权代持不仅是合同法律关系，适用《民法典》的规定，同时股权代持协议的履行还受公司法的规制。由于有限责任公司的人合性特征，登记的公示效力，实际出资人的权益难以得到有效保障。因此，笔者拟浅析股权代持的“隐名股东”存在的风险并就规避措施提出几点建议供参考。

关键词：股权代持;实际出资人;法律风险;规避

一、股权代持法律关系

股权代持又称为委托持股、隐名投资或借名投资，是指实际出资人以他人的名义进行股权登记，由实际出资人出资并享有投资收益的持股方式。从股权代持双方当事人的地位及权利义务内容来看，实际出资人与名义股东实质属于民法上的委托合同法律关系。

股权代持直接涉及实际出资人与名义股东之间，涉及实际出资人与公司、与其他股东，还涉及实际出资人与名义股东的债权人。因此，股权代持极易产生纠纷。

二、实际出资人的主要法律风险

（一）股权代持的效力

股权代持协议作为合同的一种，对其效力的认定是确定实际出资人与名义出资人权利义务的前提，民事诉讼实践中也要求人民法院依职权主动对合同的效力进行审查，不受当事人是否主张的限制。

《<公司法>司法解释三》第二十四条第一款规定“无法律规定的无效情形”，股权代持协议应当认定为有效;案例检索结果显示，股权代持协议被认定为无效的案例非常之少，也可说明我国法律及司法实践对股权代持持宽容态度。但是，在商业银行、基金、保险、拟上市公司等特殊行业或特殊情形下，法院对股权代持协议的效力有特殊的认定。最高人民法院曾以“股权代持协议违反公司上市系列监管规定，这些规定虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第52条第4项等规定，确认股权代持协议无效”。

（二）实际出资人无法行使股东权利

股东权利具有财产性、同时具有人身性。股东权利包括股利分配请求权、其他股东转让股权时的优先购买权、新股发行的优先认购权等自益权，还包括表决权、知情权、股东代表诉讼权等共益权。由于实际出资人不属于工商登记的股东，只能通过名义股东代为行使股东权利，完全依赖于名义股东遵照股权代持协议的约定积极配合，否则，即使有协议的完美约定，实际出资人也将陷入无法实际行使股东权利的困境。

（三）实际出资人的显名风险

在名义股东配合的前提下，实际出资人可以与名义股东签订股权转让协议，办理变更登记手续的方式实现显名。一旦出现名义股东不配合转让，或公司其他股东主张优先购买权的情形，实际出资人通过诉讼途径确认股东资格、请求办理公司变更登记，一方面耗费时间、另一方面还存在诉讼风险。

《<公司法>司法解释（三）》第二十四条第三款规定了“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意”的程序要件，与实际出资人已实际履行出资的实质要件，是司法实践支持实际出资人显名请求的两个要素，若实际出资人未取得名义股东外半数股东的同意，则无法成为登记股东。虽然，《九民纪要》中规定“能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的”，对实际出资人显名条件有所放宽，但显名的前提还是基于其他过半数的股东明示或默认的同意，对于股东同意的举证责任也在于实际出资人，所以实际出资人在显名之路处于被动地位。

（四）名义股东处分股权

公司登记虽然不具有设权效力，但是具有对外公示的效力，为保护第三人的合理信赖利益，《<公司法>司法解释（三）》规定对于名义股东将登记于其名下的股权进行转让、质押等方式处分的情形，参照善意取得制度处理。也即，若股权受让人或质押权人不知道股权代持事实，那么，实际出资人依据与名义股东之间的约定主张名义股东转让、质押股权的行为无效将无法获得支持，而只能依据股权代持协议向名义股东主张违约责任。

（五）股权被强制执行

名义股东的非基于股权处分的债权人应属于法律保护的“第三人”范畴，该债权人的信赖利益应受到法律的优先保护。若名义股东因未能清偿到期债务而成为被执行人，名义股东的债权人有权依据公司登记中记载的股权权属申请强制执行股权，此时实际出资人提出执行异议或执行异议之诉排除强制执行，存在不被法院支持的风险。

三、实际出资人如何规避股权代持法律风险

（一）对于名义股东的慎重选择

实际出资人应慎重选择名义股东，并对名义股东的资产、债务作相应调查了解，并留意关注名义股东的财务状况。

（二）签订书面的股权代持协议

股权代持法律关系的认定并不以书面代持协议为前提，但若没有书面协议，实际出资人需提供实际行使股东权利、参与公司经营管理、参与股东会表决等事项的证据证明自身实际出资人的身份。而且完善的股权代持协议可对双方的权利义务进行明确约定，便于实际履行。

（三）采用可查证的方式出资，并注明用途

实际出资人的出资避免采用现金方式，注意保留出资的资金流向凭证，备注清楚资金用途，要求名义股东提供已投资至公司的凭证。

（四）取得其他股东的同意文件

实际出资人可通过要求公司或其他股东在股权代持协议上作见证、签字盖章，或通过会议纪要等形式取得其他股东对于股权被代持事实的认可文件;实际出资人也可通过向公司及其他股东发函的方式告知股权代持事实，以其他股东未提出异议为由主张已经获得同意。

（五）保留参与公司经营管理的凭证

实际出资人应参与公司的经营和管理，如参加股东会、行使表决权、对公司日常经营管理的决策审批、委派人员等多种形式并保留相应的会议通知、会议纪要、审批邮件等。

四、小结

营商环境的优化，面向的是诚信市场主体，虽然我国法律规范和司法实践均没有对股权代持加以效力上的限制，但同时也没有鼓励或提倡股权代持。实际出资人作为市场主体，选择股权代持方式作隐名股东，显然将承当更多的责任和风险。

参考文献：

[1]王毓莹.隐名股东的身份认定及其显名路径——基于最高人民法院76份裁判文书的实证分析.国家检察官学院学报. 2021（3）.