如何评述我国刑法中的形式解释与实质解释

柯奇奇

内容摘要：刑法学中关于形式解释论与实质解释论的争议变得越来越热，其中形成了以北京大学陈兴良教授为代表的形式解释论派别和以清华大学张明楷教授为代表的实质解释论派别。2010年两位教授先后发表文章《形式解释论的再宣示》、《实质解释论的再提倡》更是将两者之争推到了高峰，实质解释论者将形式解释论视为法条主义，形式解释论者则将实质解释论视为是脱离法条。在提倡建设社会主义法治国家的大背景下，笔者认为应当坚持形式解释论。此外，笔者还从形式解释和实质解释的视角对当下热门案件（赵春华案）做一个解读。

关键词：形式解释;实质解释;非法持有枪支罪

一：形式解释论与实质解释论之概述

在我国，形式解释论与实质解释论之争出现在1997年刑法颁布之后，张明楷是实质解释论的忠实提倡者，他认为他所主张的实质解释论是针对构成要件的解释而言的，他将法益的保护放在整个实质解释体系的第一位，原因在于：第一，刑法的分则是以犯罪客体（即犯罪所侵害的法益）的类型为标准所进行的分类，这点足以证明法益在刑法中的重要地位;第二，刑法上的任何犯罪一定会牵涉到一个或者两个法益，所以刑法解释必须以法益保护为出发点;第三，不管是传统的四要件体系还是德日刑法中所提倡的三阶层、二阶层体系都是以法益的保护为指导的。张明楷认为对于刑法的解释不应该仅仅停留在字面含义上，因为语言博大精深，每一个字词都会有两种及以上的含义，在不同语境下含义自然不同，而且每一个人所处环境等各种因素的不同，也会导致对同一个条文、字词理解的迥异，如果仅仅局限于字面上的含义，局限于刑法表面的条文，必然会造成不合理的判决结果。比如，将向多人借款用于生产经营的行为认定为非法吸收公众存款罪;将出境的真实目的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国（边）境罪等。这些判决若仅仅从字面含义出发，则会扩大刑法的惩罚范围，即增加入罪的可能性。张明楷提到“犯罪的实体是违法与责任”1，他认为对违法构成要件的解释应该考虑行为的违法性程度是否到了该当处罚的程度，行为人的行为是否到了值得科处刑罚的地步，这一点即是所谓的“定量因素”，但是并不是所有的刑法条文都规定了定量因素，在刑法条文没有规定定量因素的情况下，就需要对条文进行实质解释，即考虑行为的社会危害性，这样才可以对那些不值得处罚的行为予以出罪。虽然注重和强调要从行为的实质性即社会危害性出发，但是张明楷也表示自己并不是盲目的不顺从法律条文，他也认同罪刑法定原则，只是在考察一个行为是否值得科处刑罚时，应该先考虑其实质因素。对于形式解释论派别所提倡的罪刑法定原则，张明楷在此基础上又提出了罪行法定原则的形式侧面与实质侧面，形式侧面包括四个方面的内容，即成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定性与绝对不定期刑，其目的在于实现对司法权的限制。实质侧面包括两方面的内容，即：一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容的适正的原则，其目的在于实现对立法权的限制，反对恶法亦法，因为没有一部法典是完美的，法律必然会存在漏洞，所以需要用实质解释来弥补形式条文的一些不足之处。

陈兴良则是坚定的提倡形式解释论，陈兴良认为形式解释不仅仅局限在解释方法论上，还应当上升到刑法观这个层面上。梁根林等学者认为，主观解释论相当于形式解释论，客观解释论相当于实质解释论。2陈兴良对这一观点进行了否认，他认为虽然两者是有一些相似之处，但两者并不相等，主客观解释论的争论焦点是刑法条文的含义是否要随着社会等各种因素的变化而变化，而形式与实质解释论的争论焦点是关于解释的限度问题。关于形式解释论与实质解释论的根本区别之处，他认为是对刑法问题进行解释时的先后顺序问题，表示必须坚持从刑法条文出发，先进行形式解释，再考虑实质层面，因为倘若法律条文没有将其行为规定为犯罪，却通过考察其实质性将其入罪，这种行为是荒谬的，无法接受的，是对罪刑法定原则的无视，是对刑法功能-刑法具有可预测性的破坏。陈兴良认为，实质解释论与形式解释论的对立是源自于对罪刑法定原则的不同理解和双方不同的解释方法论立场。对于罪刑法定原则，他认为张明楷所宣扬的形式侧面与实质侧面的统一是不可能存在的，两者之间存在相互排斥的矛盾关系，因为形式侧面所推崇的是恶法亦法，实质侧面所推崇的是恶法非法，法和非法之间是对立的关系，宣称形式侧面和实质侧面的统一是偷换核心概念的表现，是不可能存在的。关于刑法解释方法论的出罪入罪功能上，陈兴良认为实质解释扩大了刑法的惩罚犯罪范围，即入罪功能，因为对于那些不具有显著性和严重性的行为，通过形式解释将其进行了限制解释，但书的存在就是一种明显的表现，从而实现了刑法的出罪功能，而实质解释却将那些本来没有刑法条文依据的行为予以入罪，造成了刑罚范围的扩大化，这使得刑法的明确性功能遭到了破坏，实质解释的滥用，甚至使得刑法条文的规定成为了一纸空文。

针对我国的形式解释与实质解释和德日刑法中此概念的比较，笔者认为，我国形式解释与实质解释并不等同于德日刑法的形式与实质解释，原因在于，第一，我国的犯罪构成理论主要是犯罪构成四要件（主客观要件），而德日刑法主要是区分构成要件的该当性、违法性、有责性三大方面，这就导致了我国所说的“形式解释”或“实质解释”指的是对构成犯罪的所有要件的形式解释或实质解释，而德日刑法则是仅仅对构成要件的该当性（符合性）的形式解释或实质解释。第二，我国形式解释与实质解释出现的先后顺序和德日两国正好相反，德日两国是先有形式解释，而后出现实质解释，对比之下，我国是先有实质解释，再有形式解释。所以，笔者认为我国关于形式与实质解释的概念并不等同于德日刑法的概念，在研究中应当严格区分开，不可混淆甚至直接偷换概念。

以张明楷为代表的实质解释论的主要观点中，有其合理性，但有些观点笔者并不认同，主要如下：第一，张明楷宣扬的实质解释，认为应当从行为的实质层面即社会危害性出发，可是，在现实生活中，由于每个人的生活经历、背景、知识结构、利益关心点等因素都不一样，会造成不同的人对同一件事情的社会危害程度的认知会产生有差异甚至相反的认识，那在这个时候应该由谁来做出客观的判断？又有谁可以做出客观的判断？如果交给法官，在法无相关规定的情况下，由法官来做决定这绝对不是法治社会的要求，更不是罪刑法定原则的应有之义。如果交给相应的法律去弥补，那何尝又不是一种形式解释呢？第二，张明楷表示实质解释实现了刑法处罚的妥当性与合理性，并没有扩大刑法的处罚范围，但事实真的如此吗？在对《刑法》第263条“冒充军警人员抢劫”的“冒充”一词的解释中，张明楷认为3，“冒充”包括假冒和充当，换言之，就是冒充军警人员的处罚对象应当包括实际上不是军警人员的和抢劫时显示其军警身份的军警人员，这一解释明显扩大了刑罚的处罚范围，而且不具有常人所理解的妥当性，任何正常人依其常識对“冒充”一词的理解，都不会包括充当一层的含义，张明楷对这个的解释实在是过于牵强。第三，张明楷认为不可能会有一部完美的法典，任何法律条文都会有漏洞，仅仅通过形式解释是不够的，必须通过实质解释来进行弥补。确实，没有一部完美的法典，但是我们就能够因为法典的不完美而不去遵守他了吗？凭借因人而异的社会危害性去解释法律真的就能客观的反应本质吗？而且，正如陈兴良所认为的，法律会存在漏洞，不是形式解释论的问题，而是法律自身的一个特性。法律具有滞后性，我们可以通过修改条文的形式去不断完善他，如果随意的进行实质解释，这和封建社会的人治又有什么区别呢？在人人都提倡法治社会的时候，我们应该坚定的是依法治国，从法出发。实质解释论的有一些方面确实让人难以信服，而且并不符合当前法治社会的主题，正如，周详也表示，“笔者曾一度信奉张明楷教授所主张的实质解释论，至今也不是实质解释论的抽象反对者。但这不妨碍本文对实质解释论的一些常见命题进行反思和批判”。4

相比于牵强的实质解释论，笔者更赞成以陈兴良为代表的形式解释论。首先，形式解释论并不是部分实质解释论者眼中的法条主义、本本主义，他是古代“法布与众”思想的发展，是以罪刑法定为出发点和原则，注重刑法的可预测性和明确性功能。第二，形式解释只有出罪功能，没有入罪功能，对于那些不具有显著危害性的行为，刑法通过“但书”的条文予以出罪，体现了刑法的该当性和谦抑性原则。第三，形式解释并非是对实质解释的否定，只是在对行为进行判断时，应该首先进行的是形式解释，即在刑法现有条文的可能含义中解释，再根据其案件的真实情况进行判断，在先后顺序上，必须坚持先形式解释，再实质解释，这里的实质解释，是在法律条文的可能含义中的一种解释，所以其实也是形式解释的一种表现形式。

二：从解释方法论角度评述赵春华案件

接下来，笔者从解释方法论（实质解释与形式解释）的角度对最近的一个热点案件-赵春华案做一点解读。首先，对这个案件进行一个简单的介绍。赵春华是天津市河北区的一位51岁的大妈，为了生计，她从他人处接手了一个射击摊位，于2016年8月在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近开始营业，但是在2016年10月12日22点左右，赵春华却被警方抓获，警方将其摊位上的9支枪型物品进行鉴定，最终发现有6支枪形物为法律意义上的枪支，因此，在2016年12月27日，天津市河北区法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑3年六个月。

笔者接下来从形式解释论的角度来理解这个案件。根据我国《刑法》第一百二十八条的规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”，这里所说的“枪支”，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。包括军用的手枪、步枪、冲锋枪、机枪以及射击运动用的各种枪支，还有各种民用的狩猎用枪等。那如何鉴定该枪支是否足以致人死亡或者丧失知觉呢？根据我国公安部2010年印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，“对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”，经过天津警方的鉴定，被告人赵春华射击摊位上的枪形物符合枪支的要素，被认定为枪支。且根据最高院的相关解释，5非法持有非军用枪支达到五支以上的应该认定为“情节严重”，所以天津市河北区人民法院对赵春华判处了三年六个月的法定刑。

三：看法与建议

众观我国刑法学界的形式解释论与实质解释论之争，不难发现，很多学者在争论过程中无意或者有意的模糊自己的观点，或者将对方的观点极端化。笔者认为，为了促进我国刑法学事业的发展，我国的学者不应该刻意的去宣称自己是属于哪一个派别的，或者为了证明自己这个派别的观点而去故意扭曲对方的观点。诚然，双方的观点都有其合理性，正拿笔者来说，笔者确实更赞成形式解释论派别的观点，因为在法治社会的大背景下，在依法治国方略的指导下，我们必须坚持先从法律出发，以法律为准绳，但是这并不代表笔者对实质解释论的全盘否定，只是对于实质解释论者的部分观点尚且存疑罢了，不可否认，实质解释论派别中也有很多观点是正确的。正如张明楷也提到过，要坚持实质解释与形式解释的统一。在实践中，遇到具体的法律问题时，希望能坚持从法律条文出发，继而考虑其实质层面的要素，真正实现依法治国。

[参考文献]

[1]陈兴良，《当代中国的刑法理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第3期;

[2]劳东燕，《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载《法学研究》2013年第3期;

[3]陈兴良，《刑法解释论与实质解释论：事实与理念之展开》，载《法治与社会发展》2011年第2期;

[4]梁根林，《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期;

[5]张明楷，《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期;

[6]周详，《刑法形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》2010年第3期;

[7]刘艳红，《形式与实质刑法解释论的来源、功能与意义》，载《法律科学》2015年第5期;

[8]陈兴良，《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期;

[9]參见张明楷，《实质解释论的再提倡》载《中国法学》，2010年第4期

[10]参见梁根林，《罪刑法定领域的刑法适用解释》，载《中国法学》，2004年第3期

[11]参见张明楷，《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版第717页

[12]参见周详，《刑法形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》，2010年第3期

[13]《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

华东政法大学