生态环境损害赔偿与环境民事公益诉讼的冲突与协调

■徐忠麟 夏 虹

生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼存在较大冲突，引发后者的法院受理之争、生存之危，以及前者的规则适用之惑。从理论根源分析，其冲突主要源于生态环境损害赔偿请求权基础的内存缺陷和环境民事公益诉讼的诉权争议。从权力视角分析，其冲突映射行政权、司法权和监督权的逻辑演变：司法权在环境民事公益诉讼中掌控监督权并涉嫌僭越行政权，行政权在生态环境损害赔偿中挤压监督权并有效反击司法权，而监督权从张扬趋向式微。协调二者冲突，可以按“微调”“整合”“重构”三种进路推进，形成以“行政执法先行、检察行政公益诉讼监督、民事公益诉讼补位”三位一体的生态环境公共利益法律救济体系。

为加强生态环境公共利益的司法保护，我国于2012年修改《民事诉讼法》，2014年修改《环境保护法》，确立了环境民事公益诉讼制度，最高人民法院和最高人民检察院也颁布相关司法解释，进一步细化社会组织和检察机关提起环境民事公益诉讼的具体操作。2017年8月底，在经过近两年的改革试点后，中办国办正式出台《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），在全国试行授权省、市两级政府开展生态环境损害赔偿（以下简称“生态赔偿”）磋商和诉讼，在规范性文件中正式确立生态赔偿制度。由于生态赔偿与环境民事公益诉讼都以保护作为公共利益的生态环境为目的，二者的诉求具有共通性，如何处理二者的关系尤其是如何处理好二者的衔接协调在学术界与实务界都产生了诸多讨论，实践中各地的做法也存在较大差异。2019年6月，最高人民法院经多次调研论证，正式颁布《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》），对生态赔偿案件的审理作出具体规定，明确了生态赔偿案件优先审理的原则，较好地衔接和协调了生态赔偿与环境民事公益诉讼的关系。但分析生态赔偿制度的相关规范性文件和环境民事公益诉讼的相关法律法规，特别是结合司法审判实务，比较《若干规定》和《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）两个文本，可发现生态赔偿和环境民事公益诉讼存在诸多冲突，有必要深入分析冲突的主要原因并寻求协调解决路径。

一、生态赔偿与环境民事公益诉讼冲突的主要表现及影响

生态赔偿与环境民事公益诉讼的冲突表现形式多样，但主要体现在生态赔偿磋商引发的环境民事公益诉讼受理之争、生态赔偿诉讼优先审理引发的环境民事公益诉讼生存之危，以及生态赔偿与环境民事公益诉讼规则冲突引发的适用之惑。

（一）生态赔偿磋商引发的环境民事公益诉讼受理之争

对于同时提起生态赔偿诉讼和环境民事公益诉讼的，《若干规定》 第17条规定要先中止环境民事公益诉讼的审理，明确了生态赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的审理顺序。但对于正在开展生态赔偿磋商而未提起诉讼的，社会组织能否提起环境民事公益诉讼，提起后人民法院是否应当受理存在争议，《若干规定》和相关法律法规及司法解释均未作出规定，容易引起二者的争夺。

开展生态赔偿磋商是否要告知同级人民法院、检察院或者是否要向社会公告的问题，《改革方案》未作出具体规定。实践中有的省份（如山东、河南、江苏等）规定要书面告知同级法院和检察院，有的省份（如湖北、浙江等）规定要告知同级检察机关，有的省份（如贵州等）尚未作出规定，无省份规定要向社会公告。因此社会组织很可能不知道已启动磋商而提起环境民事公益诉讼，检察机关也可能因未接到通知，且经前置程序公告无机关告知而提起环境民事公益诉讼；人民法院也可能因不知情而受理案件。①即使社会组织知晓已启动生态赔偿磋商，但因担心磋商进展太慢、不能达成赔偿协议，或虽达成赔偿协议而损害公共利益，也会执意提起环境民事公益诉讼；检察机关也可能担心赔偿权利人怠于行使权利而自行提起环境民事公益诉讼，或者在损害生态环境的刑事案件中为节约司法资源而直接提起附带环境民事公益诉讼；人民法院也可能因此受理环境民事公益诉讼。

但环境民事公益诉讼案件受理后，就不可避免与生态赔偿磋商发生冲突。作为环境民事公益诉讼的原告，不论是社会组织还是检察机关，都会要求法院尽快审理环境民事公益诉讼案件；而作为生态赔偿权利人的政府及其指定机构，可能以正在开展磋商为由要求法院驳回环境民事公益诉讼请求或者中止审理；环境民事公益诉讼原告针对磋商的抗辩事由则以无法律依据而主张不得驳回或中止；政府及其指定机构如不能以磋商实现抗辩目的，可能会合谋迅速达成赔偿协议而终止环境民事公益诉讼，或以明确不能达成协议而提起生态赔偿诉讼来中止环境民事公益诉讼；环境民事公益诉讼原告又可能以还有未发现的损害为由，或者以还有未涵盖的诉讼请求为由，再次推进民事公益诉讼；政府及其指定机构可能再次对未发现的损害为由，或者以未涵盖的诉讼请求提起诉讼……如此反复，必然消耗有限的司法资源和大量的人力物力。

（二）生态赔偿诉讼优先审理导致的环境民事公益诉讼生存之危

根据法律和司法解释的规定，我国司法实践中的环境民事公益诉讼原告主要为社会组织和检察机关，其中检察机关提起的环境民事公益诉讼还包括刑事附带环境民事公益诉讼。《若干规定》规定，对同一损害生态环境行为提起生态赔偿诉讼和环境民事公益诉讼的，应先中止审理环境民事公益诉讼，明确了二者的顺位关系，有利于司法实践的具体操作，但也会使方兴未艾的环境民事公益诉讼，特别是社会组织提起的环境民事公益诉讼陷入危机。

我国社会组织在司法实践中积极探索环境民事公益诉讼。《民事诉讼法》和《环境保护法》明确社会组织可以提起公益诉讼后，社会组织提起的环境民事公益诉讼发展迅速。但生态赔偿诉讼优先审理确定之后，必然会对社会组织提起环境民事公益诉讼造成巨大冲击甚至生存危机。根据《若干规定》，政府及其指定机构提起生态赔偿诉讼后，人民法院已受理的社会组织提起的环境民事公益诉讼要中止审理，只有在生态赔偿诉讼审结后，社会组织证明还有未涵盖的诉讼请求或未发现的损失，人民法院才会继续审理环境民事公益诉讼。社会组织在技术、资金、人员、设施和组织能力等方面，都与政府存在很大差距，要证明仍存在未涵盖的诉讼请求或未发现的损害，难度很大且概率很小，且需要投入大量的资金和人力物力。考虑到诉求空间小、败诉要承担巨额诉讼成本，特别是考虑到政府可能对其拟证明的未涵盖的诉讼请求或未发现的损害再次启动生态赔偿而架空环境民事公益诉权②，社会组织很可能在得知政府已启动或准备启动生态赔偿磋商或诉讼，便不提起环境民事公益诉讼。久而久之，将导致社会组织参与环境民事公益诉讼的意愿降低，使得法律确立的环境民事公益诉讼出现制度虚置、制度异化、制度陷阱、制度架空的问题。［1］

检察机关无论提起环境民事公益诉讼还是刑事附带环境民事公益诉讼，都应履行前置程序，即在提起诉讼前要依法公告30日，只有在法定机关和组织未提起诉讼的情况下才能提起环境民事公益诉讼或刑事附带环境民事公益诉讼。检察公益诉讼前的公告对象已包括作为生态赔偿诉讼原告的省、市地级政府及指定机构，如果政府及其指定机构在公告之起30日内提起或表示将提起诉讼，人民法院就不能受理检察公益诉讼。这意味着，若检察机关顺利提起环境民事公益诉讼，则表明政府及其指定机构已然放弃提起生态赔偿诉讼的权利。但根据《若干规定》，省、市地级政府及其指定的机构在公告期间放弃诉权后又提起生态赔偿诉讼，检察机关提起的环境民事公益诉讼也应中止审理。由此可见，《若干规定》既赋予政府及其指定机构对此前放弃生态赔偿诉权的反悔权，又充分保证其提起生态赔偿诉讼的优先审理权。这不仅会严重打击检察机关提起环境民事公益诉讼的积极性，影响检察机关行使法律监督权，而且会纵容政府及其指定机构滥用生态赔偿诉权来干扰检察机关的法律监督权。此外，检察机关提起刑事附带环境民事公益诉讼，可以有效节约司法资源和提高生态环境保护的效能，但《若干规定》赋予政府及其指定机构提起生态赔偿诉讼案件的优先审理权同样适用刑事附带环境民事公益诉讼，此时，附带环境民事公益诉讼必须中止审理，即使刑事案件与附带环境民事公益诉讼案件被迫分开审理，也使附带环境民事公益诉讼案件能否继续审理变得难以预料，对检察机关的刑事附带环境民事公益诉讼形成很大的冲击甚至是破坏。

（三）生态赔偿与环境民事公益诉讼规则冲突的适用之惑

生态赔偿与环境民事公益诉讼具有共同法益和诸多共通性，但在规范层面却建立了两套制度体系，颁布了两套规范性文件体系。比较分析这两个制度的专门司法解释即前述的《若干规定》和《解释》，既存在完全不一致的各自独立适用的特殊规则，又存在相互参照适用的共同规则，二者之间存在不少冲突，易在理解与适用上引发各种困惑。

《若干规定》和《解释》针对同一诉因和目的，在适用范围、前置程序、合议庭组成、举证责任、证据审查规则、法律责任等方面，分别就生态赔偿和环境民事公益诉讼制定了不同且各自独立适用的特殊规则。前置程序的磋商能更好节约司法资源；合议庭要求人民陪审员参加，有利于推进司法民主；证据审查规则也体现了生态赔偿诉讼的特点。但适用范围、举证责任、法律责任等方面的特殊规则在适用中易引起冲突和理解上的困惑（详见表1）。

表1 生态环境损害赔偿与环境民事公益诉讼的规则冲突

从表1可以看出，《解释》规定的环境民事公益诉讼适用范围包括具有损害环境公共利益的重大风险，而生态赔偿诉讼没有包括。若检察机关和社会组织不再轻易提起环境民事公益诉讼，则损害环境公共利益的风险就无法得到预先的司法保护，而要等到此风险变成事实上的损害，才能得到救济。这显然违背了环境司法的本意。《若干规定》增加了生态赔偿诉讼原告的举证责任，要求证明被告的行为与生态环境损害之间具有关联性，这与环境民事公益诉讼的举证责任相反，与刚刚实施的《民法典》有关环境污染和生态破坏的证明责任也相反，显然不利于生态环境公共利益的维护。《若干规定》还明确被告的行为违反法律法规，相较于环境民事公益诉讼被告承担法律责任增加了条件，还与《民法典》《水污染防治法》确立的无过错责任原则相矛盾。“生态环境损害责任的承担与一般环境污染侵权责任一样，不应以污染或者破坏行为的违法性作为前提条件……如果要求以排污行为的违法性作为前提，将使许多生态环境损害无法得到救济。”［2］

基于生态赔偿诉讼与环境民事公益诉讼具有的高度同质性，有学者认为环境民事公益诉讼的程序规则，如起诉条件、禁止反诉、管辖、法院释明、和解调解等都可适用生态赔偿诉讼［3］，甚至认为相关民事实体法和程序法都可适用［4］。《若干规定》也明确参照适用《解释》。但根据生态环境部门的解读，自然资源国家所有权是生态赔偿的请求权基础，生态赔偿制度确立了自然资源受损的索赔主体。［5］但基于自然资源国家所有权理论，生态赔偿诉讼参照适用《解释》的禁止反诉、法院释明、当事人自认否定、法院依职权调查证据等规则，将面临各种困惑。

生态赔偿诉讼的主要目的是维护生态环境公共利益，本应参照适用禁止反诉规则。但作为自然资源的所有权人，省、市级政府与生态赔偿诉讼标的存在直接利害关系，若直接参照适用禁止反诉，则不符合反诉的理论基础。此外，政府及其指定机构在行使自然资源所有权过程中给赔偿义务人造成损失或对生态环境损害具有一定过错，适用禁止反诉也会带来问题。如因政府相关部门在航道管理上存在过错，致使油船撞上后泄油，造成大面积的水污染，政府据此提起生态赔偿诉讼的，也直接适用禁止反诉有违侵权责任认定原则。

由于原告与诉讼标的无直接利害关系，为避免原告的诉讼请求有疏漏或者自认的事实有违社会公共利益，环境民事公益诉讼设立法院释明、当事人自认否定规则，力图通过能动司法，最大限度保护生态环境公共利益。但如果认为生态赔偿的理论基础是自然资源国家所有权，原告与诉讼标的存在直接利害关系，法院是否仍有必要释明或否定具有直接利害关系的原告对事实的自认。

法院依职权调查证据，目的是通过能动司法发挥法院的主导作用，弥补环境民事公益诉讼原告特别是社会组织取证能力的局限，充分保护生态环境公共利益。但法院依职权调取生态环境方面的证据，有赖于政府及其下属的生态环境主管部门或其监管的生态环境技术和鉴定机构的支持，最高人民法院、民政部和原环境保护部为此专门联合发文支持法院向环保主管部门调取相关证据。③如果在生态赔偿案件中也强调法院依职权调查证据，但法院却要依赖获取证据能力比自己更强的原告及其下属部门，不仅加重了法院的负担、有违司法被动性原则和“谁主张、谁取证”的民事举证责任分配原则，而且使得能动司法在生态赔偿案件中面临窘境并使司法与行政的关系混乱。

二、生态赔偿与环境民事公益诉讼冲突的理论根源

实践中的冲突往往源于理论上的混乱。生态赔偿与环境民事公益诉讼之间的冲突，既源于生态赔偿和环境民事公益诉讼各自的理论基础不清，亦源于二者关系的理论阐述不明。

（一）生态赔偿请求权理论基础的内在缺陷

生态环境一般具有经济价值和生态价值，体现经济价值的生态环境往往也是一种自然资源，可以通过物权制度确认自然资源所有权以达到保护的目的。但体现生态价值的生态环境是一种生态产品，具有非排他性、非竞争性等公共产品的典型特征，习近平总书记2013年在海南考察时就曾指出“良好生态环境是最公平的公共产品”，而公共产品的本质属性决定其权利化路径的失效。［6］生态环境利益指向的主体是当代或世代的“人”,无法具体到某一人类个体，也无法指向法学概念上的某一权利主体［7］，其在遭受损害时常常“缺乏具体索赔主体”，故紧扣生态价值和经济价值附着在同一客体上的事实，可以通过“确权”自然资源来保护“无主”的生态环境，进而通过自然资源损害来涵盖生态环境损害。［8］如我国《海洋环境保护法》第89条规定的海洋生态损害索赔诉讼，是基于海域所有权与海洋环境容量具有同一客体(海洋水体)的事实，以自然资源国家所有权为理论基础，实现向侵权行为人求偿。［9］

参照海洋环境损害赔偿的法理基础，《改革方案》也把自然资源国家所有权作为生态赔偿请求权的理论基础，引发学术界基于自然资源国家所有权对生态赔偿诉讼本质属性的国益诉讼说、私益诉讼说、混合诉讼说的论争。这是一种通过物权方式保护生态环境的民法思维。姑且不论大气这种公共生态产品能否成为物权客体，但将自然资源国家所有权作为生态赔偿请求权理论基础的民法思维，正是现行生态赔偿制度内部及其与环境民事公益诉讼冲突的理论根源。

基于生态环境损害救济的民法思维，《改革方案》和《若干规定》在制度设计和规范构造上都把磋商定性为一种民法上的平等自愿协商行为④，磋商协议因而作为民事协议可以申请司法确认。但从磋商的主体、客体、过程、目的等层面解构，作为赔偿权利人主体的政府一直利用其行政身份，依托行政执法权开展磋商。磋商的结果虽以签订磋商协议形式维护生态环境公共利益，但生态赔偿磋商的法律性质实际上是协商行政。［10］生态赔偿物权化请求权基础与协商行政性质的磋商之间，在理论上存在激烈冲突，这也容易引发磋商与环境民事公益诉讼的相互竞夺。一方面，环境民事公益诉讼主体认为磋商具有民事协商性质，在法律未禁止的情况下，力图启动环境民事公益诉讼争取诉权保护生态环境；但另一方面，磋商中的赔偿权利人在应对环境民事公益诉讼处于不利地位时，不可避免要运用行政机关身份，调动各种资源甚至快速启动审理顺序先于环境民事公益诉讼的生态赔偿诉讼来改变这种竞夺中的不利地位。

从《若干规定》对生态赔偿诉讼的规范构造来看，政府及其指定机构作为原告要承担的举证责任和被告要承担的法律责任构成要件，与民事诉讼的举证责任分配原则相反，却与行政诉讼法上的举证责任原则一致，要求占据支配地位的政府机关承担更重的举证责任。这表明，《若干规定》按照民法思维定位生态赔偿的请求权基础，在规范构造上却习惯性地遵循行政法思维把政府作为行政诉讼中的行政机关来对待，内在的冲突既让生态赔偿的理论缺陷暴露无遗，也让生态赔偿在单独适用特殊规则和参照适用公益诉讼的共同规则时，面临各种适用上的困惑。

（二）环境民事公益诉讼的诉权争议

环境民事公益诉讼的诉权争议较多。［11］（P2）鉴于《解释》开篇就明确本司法解释依据《民事诉讼法》《侵权责任法》《环境保护法》制定，本文拟从民法思维和环境法思维两个角度论述诉权争议。

环境民事公益诉讼依托的实体法是民法。民法中的所有权制度作为一项基础性物权制度，在保护范围广泛的民事权益中发挥了重要作用，以致我国生态赔偿制度的设计也以自然资源国家所有权为基础。但作为环境民事公益诉讼的原告，不享有承载环境公益的自然资源所有权，无法通过所有权制度来构建环境民事公益诉讼，因而《解释》更多依赖《侵权责任法》来构造公益诉讼规范，把现代侵权法创新的无过错责任、因果关系推定、举证责任倒置等民事方法运用于环境民事公益诉讼。而同样保护环境公益的生态赔偿制度却以自然资源的国家所有权为理论基础，《若干规定》在制度设计中考虑更多的是生态赔偿制度区别于现代侵权法理论的传统物权理论，且由于顾及自然资源所有权主体是国家及其授权主体是政府及其指定机构的因素，还如前文所述运用行政法思维构造了相关举证责任的规范。据此，运用两种不同理论基础构建保护同一环境公益的两种类似制度，难免在规范构造中各成体系，进而引发前文所述的相关冲突。

“司法实践中，环境公益诉讼普遍援引《侵权责任法》作为实体法依据，实为不得已而为之。”［12］针对侵权责任法在解释环境民事公益诉讼中存在的问题，我国环境法学界致力研究环境权并力图把环境公益涵盖于环境权范畴。⑤环境权作为一种新型权利，自美国、日本等发达国家学者率先提出后，引起众多学者以极大热情开展不懈研究，并推动相关国际宣言和国内立法对环境权做出了规定，为生态环境保护奠定了坚实的权利基础，也从环境权的角度为环境民事公益诉讼论证了请求权基础。但从现有环境权理论来看，其主体是不特定的人、整个人类甚至未来人，权利主体难以具体化，基于信托原则虽可以将环境权主体的诉权托付给符合条件的公益性社会团体和能够代表环境公益的检察机关，而受托人能否完全忠实于委托人尽心尽责维护其生态利益难以确定，特别是作为环境民事公益诉讼第一顺序起诉人的公益性社会团体，受制于诉讼意愿和诉讼能力，导致不知、不愿、不敢、不会和无力主张和行使诉权甚至放弃诉权［13］，特别是其在与政府及其指定机构提起的生态赔偿发生冲突时，会基于各种顾虑而无法尽心尽责行使诉权从而损害委托人生态利益。环境权的客体是生态公共产品，姑且不论如前文所述生态公共产品面临权利化路径的失效问题，环境权也无法将所有的环境公益都纳入保护对象范围中。如对于偏远的生态环境而言，原始森林发生污染或破坏，只要不是根本性的损害，造成部分生态功能的暂时损失，如发生草地退化、水土流失、温室效应等，一般不直接侵害环境权本身，仅仅构成后续的危险而已。环境权的内容广泛，是一个包含诸多子权利的权利束，但现有研究在其类型化上难以取得共识，使抽象的环境权无法具体化，因此实体性的环境权在我国尚未得到法律的明确规定，更使其作为环境民事公益诉讼的诉权基础缺少合法性，难以获得法律支撑，进而与生态赔偿冲突中面临各种困境。

三、生态赔偿与环境民事公益诉讼冲突的权力结构和逻辑演变

生态赔偿与环境民事公益诉讼的冲突，除了理论上及其指导的制度设计的原因外，从深层分析还涉及各方主体在两种制度中的关系，特别是权力结构关系。生态赔偿与环境民事公益诉讼中的主体主要有政府及其指定机构、人民法院、人民检察院、社会组织，分别行使的是行政权、司法权和监督权。生态赔偿与环境民事公益诉讼的冲突，一定程度上映射了行政、司法和监督三种权力的结构关系和逻辑演变。

（一）从被动走向主动：司法权在环境民事公益诉讼中掌控监督权并涉嫌僭越行政权

随着环境民事公益诉讼的兴起，具有被动性的司法权在能动司法理论支持下日益扩张，变被动为主动，掌控行使监督权的原告并涉嫌僭越侵入行政权的职责范围，危及环境法治框架下行政权与司法权的合理分工与权力平衡。［14］主要体现如下：

在诉讼请求中掌控监督权。依据一般民事诉讼，原告向被告主张权益，原告具体诉讼请求提出完全由原告自己决定，人民法院仅就原告提起的请求作出居间裁判。但《解释》第9条规定了释明规则，当人民法院认为原告提出的诉讼请求不足以保护受损的环境公共利益时，可以向原告进行释明增加或者变更相应的诉讼请求，人民法院便直接掌控了本属原告自我主张的诉讼请求。

在举证责任中干涉监督权。民事诉讼原告一般要对其诉求提供相应证据支撑并承担举证不能的法律后果，法院不会对原告自认事实和提供的不利证据进行干预，一般直接采信。但依据《解释》第14、16条的规定，法院可以否定原告承认的于己方不利的事实和认可的证据并依职权主动调查取证,司法权由被动等待提交证据走向主动帮助调查收集证据，力图站在维护社会公共利益甚至原告一方的立场，对生态环境进行保护。

在和解调解中审查监督权。调解制度设计意为节约司法资源和促进人际和谐，司法权不会干预当事人双方的合意。但依据据《解释》第25条的规定，人民法院要对和解或调解协议公示审查其是否损害公共利益。只有法院认定不损害公共利益才出具调解书并不准撤诉，若存在有损公共利益的情形则不准调解。

在诉讼中侵入行政权。环境民事公益诉讼启动后，整个诉讼过程主要在法院的掌控下并按法院主导的社会公共利益为标准推进；而行政机关虽肩负维护生态环境公共利益职责使命，但只能在诉讼中配合司法行使行政权：提供掌握的相关证据材料、协助确定生态环境修复费用、审查当事人达成和解协议的正当性以及生态环境损害修复结果是否达标等法院商请的事项⑥，使得行政权特别是行政执法的主动性和积极性未能有效发挥。“这种制度框架过于强化司法权在环境公共事务中的角色和地位，使裁判的权力转为了执行的权力，其实质上是侵入和超越行政权。”［14］

（二）从懈怠转向激进：行政权在生态赔偿中挤压监督权并有效反击司法权

司法权在环境民事公益诉讼中的积极主动作为，还容易造成司法权与行政权的混淆，致使权限划分和功能定位上存在冲突。如环境民事公益诉讼将损害环境公益的重大风险行为纳入受案范围，赋予法院对“重大风险”的决定权，此设置实际上让司法权更早介入环境公益；但这一决定权传统上属于立法机关或行政机关的公共政策选择问题，特别是行政机关具有一套完备的风险评估和监督制度，能够更好地评估风险，而法院不具备“重大风险”的确定能力。事实上，《解释》第26条也支持行政机关积极依法履行监管职责，帮助公益诉讼请求全部实现而使原告撤诉。

“行政是以公共利益的实现为任务的作用，司法是以私的利益的保护为目的的作用。”［15］（P5）在传统行政法理论中，行政权的基本职责是保护公共利益、实现公共政策。为突出行政权在保护环境公益中的作用，生态赔偿制度赋予省、市政府及其指定机构等行政机关作为唯一的赔偿权利人，不包括此前热议的环境民事公益诉讼原告——社会组织和检察机关。并且，为保障行政权作用的充分发挥，生态赔偿诉讼还设计了前置程序，即行政机关诉讼前要开展磋商，磋商未达成协议或无法磋商才须提起诉讼；生态赔偿诉讼启动后，法院对已受理的同一生态环境损害的环境民事公益诉讼还应中止审理。此外，行政机关在生态赔偿诉讼中担负了更多举证责任，进一步彰显行政机关的优势地位和主导作用。

生态赔偿的制度设计，改变了环境民事公益诉讼中行政权协助司法权的附属地位，突显了行政权在生态赔偿中的绝对主导地位，实现了行政权在生态环境公益保护中的归位，行政权对司法权和监督权实现有效反击。

（三）从张扬趋向式微：监督权在环境民事公益诉讼与生态赔偿冲突中走向窘境

环境民事公益诉讼的特殊性主要体现在原告与诉讼标的无直接利害关系。现行法律规定具有原告资格的检察机关和符合条件的社会组织，前者是基于法律监督权而后者是基于社会监督权提起环境民事公益诉讼。二者在获得法律授权后都掀起了提起环境民事公益诉讼的高潮，但随着生态赔偿制度的建立和发展，其必然会从张扬趋向式微。

检察机关在司法实践作为原告提起环境诉讼的时间较早，但获得法律授予环境民事公益诉权较晚。十八届四中全会明确提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度后，2015年7月1日，全国人大常委会授权检察机关在13个省区市开展环境公益诉讼试点，最高检7月2日即公布《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，随即迅速在全国大张旗鼓开展环境公益诉讼试点，并促成全国人大常委会在两年试点结束前夕即2017年6月27日修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》，在法律中赋予检察机关环境公益起诉诉权，进一步推动法律监督权在环境民事公益诉中扩张⑦，有的检察机关为收集证据而采购无人机航拍生态破坏现场，甚至冲到了行政管理第一线。但由于法律同时设置了检察机关提起环境民事公益诉讼的前置程序，检察机关转而把工作重心转向环境行政公益诉讼。《若干规定》明确生态赔偿诉讼优先审理后，检察环境民事公益诉讼，既要根据前置程序静候无法律规定的机关和组织提起诉讼，也要面临即使提起也可能因为行政机关对同一损害启动生态赔偿诉讼而中止审理的问题，检察机关提起环境民事公益诉讼的积极性必然减少，检察机关的法律监督权在环境民事公益诉讼中必然式微。

社会组织在我国环境公益诉讼中发挥了重要作用。中华环保联合会于2009年7月在江苏无锡中院提起了全国首例由环保组织参与提起的环境民事诉讼案件。［16］（P18）法律赋予社会组织提起环境民事公益诉讼资格后，社会组织提起环境民事公益诉讼迅速兴起。2018年，我国社会组织提起的环境民事公益诉讼案件65件，比2017年增长12.07%；2019年社会组织提起环境民事公益诉讼案件179件，比上年增加175.4%。⑧但《若干规定》确定生态赔偿诉讼案件优先审理的顺位后，社会组织提起环境民事公益诉讼的积极性必将受到很大影响。此外，由于社会组织未获得提起环境行政公益诉讼的资格，在环境司法中可以发挥作用的空间被日渐挤压，必然使社会监督权在生态赔偿与环境民事公益诉讼的冲突中式微。

四、生态赔偿与环境民事公益诉讼冲突的协调进路

在深入剖析二者冲突的理论根源和权力逻辑之后，笔者就解决二者冲突、协调二者关系提出以下三种进路：一是保留两个制度的独立性，发挥各自对生态环境公共利益的保护作用，但需要对《若干规定》作适当修改；二是对两个制度进行整合，需要废止《若干规定》，适当修改《解释》，把生态赔偿诉讼整合进入环境民事公益诉讼；三是对两个制度进行重构，需要修改相关法律，把生态赔偿诉讼的功能转换为生态环境行政执法。

（一）微调生态赔偿与环境民事公益诉讼制度后保持各自独立运行

考虑到生态赔偿制度建立时间不长，在《若干规定》试用结束后先从以下方面微调，可较好解决环境民事公益诉讼受理之争和生存之危的问题，避免二者的正面冲突，协调二者作为独立制度运行。

1.规定已履行前置程序的环境民事公益诉讼案件不适用生态赔偿案件优先审理原则。《若干规定》确立的生态赔偿案件优先审理原则，可以更好地体现行政机关的职能，发挥好行政机关在保护生态环境公益中的优势，但不能排除行政机关通过提起生态赔偿诉讼来恶意阻止环境民事公益诉讼，使已经付出较大成本的环境民事公益诉讼原告遭受经济和时间损失，并最终影响环境民事公益诉讼的生存状态。“公益诉讼不能入侵行政机关的合法领地”［17］，我国现有法律和司法解释规定了检察机关提起公益诉讼的前置程序，但“未规定社会组织提起环境民事公益诉讼的前置条件，导致其与行政执法程序冲突……造成司法权越位行政权”［18］。不少学者建议社会组织提起环境民事公益诉讼，要提前告知相关行政机关，只有行政机关不提起诉讼，社会组织才能提起公益诉讼。［19］提起环境民事公益诉讼履行前置程序，已体现行政机关优先起诉的原则，行政机关怠于行使诉权，表明其已放弃优先审理权。如果行政机关在环境民事公益诉讼之后提起生态赔偿诉讼，则不宜优先审理，至多作为共同原告提起环境民事公益诉讼。这样，既能更好地促进环境民事公益诉讼的发展，也能发挥好监督权在保护生态环境公益中的作用。为此，建议在规定生态赔偿案件优先审理的《若干规定》第17条后增加但书：“但社会组织或检察机关提起环境民事公益诉讼前已通知生态赔偿权利人，权利人在30日内明确表示不启动生态环境损害赔偿或不回复的除外。”

2.允许环境民事公益诉讼原告参加生态赔偿磋商和诉讼。检察机关和社会组织行使的是法律监督权和社会监督权，他们如能参与生态赔偿的磋商和诉讼，能更好发挥监督权在生态赔偿中的积极作用。生态赔偿启动后，不论是磋商还是诉讼，都可以公告邀请检察机关和社会组织作为支持起诉人参与其中。这样，既可以使检察机关和社会组织知晓生态赔偿的启动情况，避免因不知情而花费金钱和精力准备提起环境民事公益诉讼，也可以充分发挥法律监督和社会监督的优势，彰显和突出生态赔偿的民主。对此，建议在《若干规定》第5条规定的提起生态赔偿诉讼应提交的有关材料中增加一项内容，作为第5项：“邀请拟对同一生态环境损害提起环境民事公益诉讼的原告参与生态环境损害赔偿磋商或诉讼的公告。”

（二）整合生态赔偿制度进入环境民事公益诉讼

“广义上的环境民事公益诉讼，既包括狭义的由立法明确规定的环境民事公益诉讼，也包括目前正在试行将来有待立法化的生态环境损害赔偿诉讼。”［4］生态赔偿与环境民事公益诉讼具有保护生态环境公益的共同目的和法益，为解决二者的规则适用之惑和理论根源冲突问题奠定了理论基础；诉讼法学界从程序法的角度提出的法定诉讼担当说⑨，从理论上统一了生态赔偿与环境民事公益诉讼的诉权基础。因此，把生态赔偿诉讼整合进入环境民事公益诉讼，即把政府及其指定机构提起的生态赔偿诉讼作为环境民事公益诉讼的一种类型，是解决二者冲突的第二种进路。

环境民事公益诉讼的原告包括法定机关和有关组织。可以提起环境民事公益诉讼的法定机关，主要有《海洋环境保护法》第89条规定的海洋环境监管部门和《民法典》第1235条规定的国家规定的机关。由此可见，海洋生态损害索赔诉讼是环境民事公益诉讼的一种类型，政府及其指定机构提起的生态赔偿诉讼也是环境民事公益诉讼的一种类型，可以适用《解释》规定的环境民事公益诉讼规则。据此，生态赔偿诉讼可以整合成为环境民事公益诉讼的一种新类型。为更好发挥行政机关在环境民事公益诉讼中的作用和优势，在废止《若干规定》的同时，可以在修改《解释》时吸收《若干规定》的一些特殊规则精神，如明确环境民事公益诉讼的第一顺位原告是政府及其指定机构；提起环境民事公益诉讼设立前置程序，只有政府及其指定机构不提起诉讼或在30日内未明确回复的，才可以提起环境民事公益诉讼。同时，也可以规定检察机关和社会组织有权以支持起诉人或共同原告身份申请加入政府及其指定机构提起的环境民事公益诉讼。

（三）重构生态环境行政执法制度

前述两种进路较好解决了生态赔偿与环境民事公益诉讼的冲突问题。但从深层次分析，仍未处理好其背后的权力结构特别是行政权与司法权的关系。行政机关无论提起生态赔偿诉讼还是环境民事公益诉讼，都把本属日常行政工作的内容推给了法院，是一种推卸责任、怠于行政的行为。［19］要处理好行政权与司法权在保护生态环境公共利益中的关系，有必要进行制度重构。

“生态环境损害本质上是对社会公众享有的生态公共利益的侵害，因而，通过公法手段预防、恢复和救济生态环境损害是其应有之意。”［20］行政机关保护生态环境在能动性、灵活性、效率性以及专业知识上具有不可比拟的优势。［21］因此，行政机关具有维护生态环境公共利益的职责，不必寻求效率比行政要低得多的司法来解决，而应通过生态环境行政执法实现。根据《若干规定》第11-13条之规定，生态赔偿诉讼追究的责任方式主要有：赔偿损失、修复生态环境、停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事责任；不履行修复义务时承担生态修复费用；赔偿生态环境受到损害至修复期间的服务功能损失；赔偿生态环境功能永久性损害造成的损失。而我国现有环保法律体系已构建了通过行政监管机关责令赔偿损失、责令恢复生态环境和自然资源、责令支付代为治理费(处置费)的制度［18］，“现行监管制度基本能够实现对生态环境损害的矫正”［8］。这表明，除赔偿生态环境服务功能损失外，生态赔偿诉讼的主要责任方式，都可以根据相关行政法律法规，通过行政执法手段强力高效实现。如果行政机关“转换身份成为诉讼原告，不仅矮化了行政机关作为公益保障的直接责任者地位，也迫使法院承担了原本应由行政机关承担的监管职责，从而导致‘行政职权民事化、审判职权行政化’”［8］。

而赔偿生态环境服务功能损失，可以通过其他行政手段来实现，以下重点从补强行政处罚功能的三种路径提出如下建议：一是将行政处罚种类中的罚款扩大解释为包括恢复性罚款。基于对新修改的《行政处罚法》第9条第1款第2项“罚款”的扩大解释，在行政处罚时对损害生态环境服务功能的行为直接处以恢复性罚款。二是明确法律法规规定的其他行政处罚包括责令赔偿生态环境服务功能损失。基于新修改的《行政处罚法》第9条第1款第6项规定的法律、行政法规规定的其他行政处罚，在修改相关环境单行法中，直接规定责令赔偿生态环境服务功能损失，将其作一种新的行政处罚种类。三是基于新修改的《行政处罚法》第11-12条的授权，在制定行政法规或地方性法规实施相关法律或行政法规时，补充设定赔偿生态环境服务功能损失的行政处罚。通过上述修法，赔偿生态环境服务功能损失，从以往理论上认定的私法性质的生态恢复法律责任，转变为了一种行政法责任［21］，从而优化行政权在生态赔偿中的功能配置，实现行政权与司法权在生态赔偿中的回归本位。但为防止行政权的懈怠或“合谋”，司法权仍要发挥督监保障作用。“社会组织提起的环境民事公益诉讼，是对环境行政执法维护环境公共利益的补充。”［18］检察机关可以提起行政公益诉讼督促生态环境执法，社会组织和检察机关亦可通过提起环境民事公益诉讼来补位生态环境公益行政执法的缺失。

综上，在现阶段可以通过“微调”来协调两个制度的冲突，时机成熟时再通过“整合”更好解决两个制度间的冲突，而从长远考虑，要全面彻底协调生态赔偿与环境民事公益诉讼的冲突，就要修改相关法律法规，把生态赔偿制度转化为行政执法制度，建立生态赔偿行政执法体系，并通过行政公益诉讼以及环境民事公益诉讼来监督、督促、补位行政机关行使生态环境执法权，形成以“行政执法先行、检察行政公益诉讼监督、环境民事公益诉讼补位”三位一体的生态环境公共利益法律救济体系。

注释：

①《解释》第6条规定，第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖，非生态环境所属行政区域的中级以上法院都可能有管辖权，而《改革方案》仅以生态环境所属行政区域的省、市两级政府)作为赔偿权利人，这会导致即使赔偿权利人告知同级人民法院已启动生态环境损害赔偿磋商，而受理环境民事公益诉讼案件的法院却无法得知。

②《若干规定》第17条规定了生态环境损害赔偿优先审理原则；第18条规定了政府及其指定机构就同一损害生态环境行为有证据证明存在前案审理时未发现的损害，可以提起生态环境损害赔偿诉讼。这就不能排除政府及其指定机构滥用诉权，在知晓提起环境民事公益诉讼时也提起生态环境损害赔偿诉讼而故意中止环境民事公益诉讼以架空环境民事公益诉权。

③《关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》第4条规定，人民法院因审理案件需要，向负有监督管理职责的环境保护主管部门调取涉及被告的环境影响评价文件及其批复、环境许可和监管、污染物排放情况、行政处罚及处罚依据等证据材料的，相关部门应及时向人民法院提交，法律法规规定不得对外提供的材料除外。《解释》第14条第2款也规定，对于应当由原告承担举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门性问题，人民法院可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

④原环境保护部有关负责人曾解读道：“磋商虽有政府参与，但其并非行政法律关系，而是民事性质的关系。因为，在磋商法律关系中，赔偿权利人不再是命令式治理生态环境损害，而是作为生态环境的代表者参与生态修复方案的确定。”参见王金南《实施生态环境损害赔偿制度 落实生态环境损害修复责任》（《中国环境报》2015年12月4日第2版）。最高人民法院环境资源审判庭有关负责人也曾撰文指出：“磋商采取平等协商方式，权利处分的合意性使磋商程序具有了私法属性，排除了行政强制性。”参见武建华《从五个方面完善生态环境损害赔偿磋商机制》（《人民法院报》2018年9月12日第8版）。

⑤我国近四十年来对环境权理论研究的回顾、反思与前瞻可参见吴卫星《环境权理论的新展开》（北京大学出版社2018年版第1-22页）。

⑥详见《解释》第23条和最高人民法院、民政部、环境保护部2014年12月颁发的《关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》第4-6条的规定。

⑦详见最高人民法院《中国环境资源审判（2017—2018）》（白皮书），2018年检察环境民事公益诉讼案件为113件，占全部环境民事公益诉讼案件的63.5%。另检察机关还提起了1248件刑事附带环境民事公益诉讼。

⑧详见最高人民法院 《中国环境资源审判（2017—2018）》（白皮书）、《中国环境资源审判（2019）》（白皮书）。

⑨根据诉讼实施权的来源，诉讼担当有法定诉讼担当和任意诉讼担当之分。其中，法定诉讼担当是指第三人根据职务上或其他特殊原因而非权利义务归属主体的授权，就他人的权利义务为管理处分而以自己的名义进行诉讼的情形。