“骗取财物”在组织、领导传销活动罪中的理论定位

张誉超 吴林生

[摘 要]刑法将“骗取财物”作为组织、领导传销活动罪的罪状之一，学界对此理解可以分为“特殊类型诈骗说”和“传销即诈骗说”。前者将本罪视为以传销为手段的诈骗，该说有违罪责刑相适应，不能准确评价传销的发起、运营者，造成对实质的诈骗犯罪处罚畸轻或虚置本罪。后者认为传销本身存在诈骗性，故将“骗取财物”视为“可有可无”的概念，该说混淆传销与诈骗边界，违反法律解释原则，易将无罪行为错判有罪。鉴于此，应当以客观处罚条件解释“骗取财物”，即其立法作用是限制处罚范围，仅是传销活动的客观特征，不涉及主观认识。该理论符合责任主义、实质解释的要求，合理出罪途径，实现对传销活动分层处罚，以达罪刑均衡，维护理论与实践的统一。

[关键词]传销;特殊诈骗类型说;传销即诈骗说;客观处罚条件

[中图分类号]D90   [文献标志码]A    [文章编号]2095-0292（2021）04-0050-10

[收稿日期]2021-04-28

[作者简介]张誉超，郑州大学法学院硕士研究生、郑州市公安局经济犯罪侦查支队四级警长，研究方向：刑法学;吴林生，郑州大学法学院副教授，硕士研究生导师，研究方向：刑法学。

① 吴静组织、领导传销活动案，河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105刑初第180号判决书。

② 高杨组织、领导传销活动案，河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104刑初第94号判决书。

③ 童紧、吴静涉嫌集资诈骗案，河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01刑初178号。

根据刑法第224条之一，“骗取财物”是组织、领导传销活动罪最为明显的罪状之一。笔者对现有理论观点进行梳理，按学界的主要观点，将“骗取财物”的理解概括为“特殊诈骗类型说”和“传销即诈骗说”。本文撷取司法实践中的真实案例作为切入点，分析前述理论的不足以及造成的司法实践中的弊病。有鉴于此，唯有引入德日刑法中关于客观处罚条件的通说观点——处罚限制事由说，以此解释“骗取财物”，方能兼顾理论与实践统一。

一、问题的提出——传销案件及其相关学说

案例1：2018年，童某、吴某发起、运营GBC传销组织。GBC为凭空生成虚拟货币，并将虚拟货币出售给下线会员。吴某通过直接或者间接向其下线出售虚拟货币的方式直接占有其他传销参与者投资款的方式获利1681万元。法院以组织、领导传销活动罪判处吴某有期徒刑7年，并处罚金50万元。①

案例1-1：高某为GBC传销组织的参与人员，是案例2中吴某下线人员，以发展会员、获取提成的方式获利250.2万元。法院以组织、领导传销活动罪判处范某有期徒刑6年，并处罚金1万元。②

案例1-2：GBC传销组织造成4万人损失6.29亿元，并占有其中2.68亿元。2019年童某归案，公安机关将案例1中已判决的吴某从监狱解回受审。该市检察院以集资诈骗罪对童某批准逮捕，随后对童、吴二人以集资诈骗罪起诉。③

案例2：唐某等人在创立、经营太平洋直购官网的过程中，创制了“PV”，具体规则如下：客户向网站缴纳保证金之后，可以通过在网站消费进行PV累计，用以获得保证金的返还和相应的消费返利，同时可以通过发展客户的方式加速获得保证金的返还和推广返利。法院以组织、领导传销活动罪判处唐某有期徒刑10年，并处罚金4000万元。唐庆南、刘葆华、童年等人组织、领导传销活动案，江西省高级人民法院（2013）赣刑二终字第63号判决书。

案例2-1：2010-2012年，冯某为太平洋直购官网的渠道商，通过发展客户在网站消费或者发展渠道商缴纳保证金的方式获利91.7万元。法院以组织、领导传销活动罪判处冯某有期徒刑3年，并处罚金5万元。冯坤平、李晓江组织、领导传销活动案，河南省南阳市淅川县人民法院（2018）豫1326刑初206号判决书。

以上5个案例均为司法实践中真实案例，其中案例1、1-1是依据“特殊诈骗类型说”所作出的裁判，案例2、2-1是依据“传销即诈骗说”所作出的裁判。

（一）特殊类型诈骗说

该观点概括为“本罪是以传销为手段的诈骗犯罪”。张明楷教授较早提出诈骗性是本罪的本质特征观点，其认为：传销活动若未骗取财物的，成立非法经营罪;骗取财物，同时触犯本罪与诈骗犯罪，依想象竞合从一重罪论处。[1]（P27）张明楷教授认为本罪之本质为诈骗性，所以二者属于想象竞合关系。基于上述观点衍生出了对传销定罪的“双轨制”，即传销犯罪分为非法经营罪与组织、领导传销活动罪。[2]（P49）

值得一提的是，《传销刑事案件意见》即最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。出台之后，张明楷教授删去了传销行为可以构成非法经营罪的表述。但其依然认为应当将传销活动分为诈骗性传销和非诈骗性传销，认为本罪仅仅针对的是诈骗性传销，与其他诈骗类犯罪之间是想象竞合关系，从一重罪处罚。[3]（P838）雖然张明楷教授改变了部分观点，但本质上依然是对“特殊诈骗类型说”的支持。依张明楷教授观点，认为传销与诈骗之间是想象竞合关系，应当从一重处断。因为诈骗犯罪的量刑普遍重于传销，本罪几乎不存在法律适用空间，实质上造成本罪罪名虚置。

陈兴良教授对“双轨制”的观点做了进一步的阐述，其将传销分为“诈骗型传销”（fraud pyramid selling）和“组织型传销”（business operation pyramid selling），前者才是刑法第224条之一所指的“传销”，故认为该罪合理的罪名为“传销诈骗罪”，后者应归于非法经营罪。[4]（P106）简而言之，陈兴良教授认为本罪和集资诈骗一样成为相对于诈骗罪的特殊条文，在两罪之间适用了交叉竞合理论。

案例1中吴某为发起、运营了整个传销组织，创设虚拟货币具有诈骗性，诱使被害人处分自己的财物。吴某获取财物的行为可以理解为以传销为手段进行诈骗，法院判决符合“特殊类型诈骗说”。然而，本罪在起刑点、最高刑以及附加刑适用上都明显低于其他诈骗犯罪，应当对本罪能否评价所有传销行为进行质疑。有鉴于此，该说支持者应当对“传销诈骗罪”相对于其他诈骗犯罪处罚畸轻的理由做出着重说明。遗憾的是，管见所及，该说的支持者并未对此类质疑作出详实充分的说理论证。案例1、1-1是基于同一案件事实，高某为吴某的下线人员，高某仅仅在吴某发起、运行GBC传销活动之后参与了GBC传销活动。吴某的行为社会危害性重于高某：吴某发起、运营整个传销组织危害性重于事后的参与行为;吴某对于GBC平台的诈骗性必然存在认识，高某未必能够认识到该平台的诈骗性;吴某的获利远远高于高某。吴、高二人行为性质存在明显差别，最终适用同一罪名、作出相近刑罚，存在违反罪责刑相适应原则的嫌疑。

（二）传销即诈骗说

该观点认为“传销活动本身具有诈骗性”。《刑法修正案（七）》出台之后，李翔教授率先撰文认为“骗取财物”要素是本罪的本质要素，只要行为人组织、领导传销活动就具备该要素，无论取得财物与否不影响本罪成立，且不存在构成非法经营罪的可能性。[5]（P95）质言之，李翔教授认为传销行为本身已然包含了“骗”“取”两种行为要素和“占有”的目的要素。曲新久教授对此进行附议：传销行为属非法，所以通过传销取财，即可认定“骗取财物”，至于实际取得财物与否，不影响本罪的成立。“骗取财物”属于本罪可有可无的概念。[6]（P401）

针对营销形式上并没有任何“骗取财物”特征的传销活动，杨文博博士对此从另一个角度进行论证：应对“骗取财物”做实质解释，传销无论以何种方式、名义进行，都难以摆脱“借新债还旧债”的模式，组织、参与者对“血本无归”的结果应当有充分的认识，只要符合了传销的基本特征，就可以认为行为人具备“骗取财物”的本质特征，并不要求在每个案件中都有具体的、客观化的表现。[7]（P51-52）

案例2的判决影响全国数百万网上购物者、预交消费保证金的渠道商的财产归属，全国600多位涉案犯罪嫌疑人的行为定性，且该案涉案金额高达65.99亿元，所以该案倍受关注。太平洋直购官网经营活动真实存在，截止案发该网站仍然正常经营。赵秉志、陈兴良等法学领域的顶尖学者和方兴东、黄浩等电子商务领域的知名专家均肯定了太平洋直购所创造的电子商务模式的合法性，认为其不应构成传销犯罪。赵秉志、陈兴良、张明楷、刘仁文、杨立新：《太平洋直购官方网BMC商业模式法律关系及法律性质专家论证意见书》（2011年9月11日），江平、张泗汉、崔敏、阮其林、皮艺军、刘仁文、李楯、王健、李鸣涛、吴声、黄浩、方兴东、胡钢：《江西南昌太平洋直购网被控传销案专家论证会专家意见书》（2013年1月16日）。在公诉机关并未对该网站以及“PV”的“骗取财物”性质进行充分论证的情况下，法院仍然做出有罪判决。该判决的合理性值得被质疑。

案例2-1中冯某的辩护人提出，其当事人因受政府、主流媒体的宣传影响，陷入认识错误，无法认识到太平洋直购官网的违法性，不具有犯罪故意。因此，控方不但应就太平洋直购官网存在“骗取财物”的情形提供证据证明，而且需要对冯某本人对太平洋直购官网具有“骗取财物”的特征存在主观认识予以证明。然而，法院最终“从实質上进行审查”，认为其行为符合刑法规定的本罪构成要件，做出有罪判决。

案例2、2-1是对“传销即诈骗说”的直接应用，然而该类判决结果在刑法学界和社会领域被被质疑颇多。质疑围绕传销与诈骗之间的关系展开，具体而言，就是传销是否必然具有诈骗性。

二、对“特殊诈骗类型说”的反驳

“特殊诈骗类型说”是对“骗取财物”的直接理解，实质上是将“组织、领导具有诈骗性的传销活动”不加区分的解释为“以传销方式进行诈骗”。该解读忽视了刑法条文规定的核心客观行为，存在违反罪责刑相适应的缺陷，不能全面评价传销活动的发起、运营行为，造成的刑罚畸轻或者虚置本罪的司法效果。

（一）“特殊诈骗类型说”违反罪责刑相适应原则

以传销的方式进行诈骗是行为人通过发起、运营传销组织，开展传销活动，用以骗取传销参与人的财物的犯罪行为。该类诈骗的社会危害性重于一般诈骗犯罪。

首先，该类诈骗的行为人主观恶性极大。一是利用传销进行诈骗通常意图获取数额特别巨大财物。“传销诈骗罪”需要对传销的运营模式进行精巧的设计，搭建严密的传销网络，犯罪行为前期耗费成本较高，所以传销的发起、运营者自始意图获取数额特别巨大财物。例如，根据国家统计局数据，2018年上半年全国共立案传销类案件2500余起，涉案金额达238.9亿元，[8]（P135-136）每起平均涉案金额约955万元。二是利用传销进行诈骗具有高效性。传销发起、运营者制定的运营模式具有病毒传播的特征：发起、运营者只需要培育一定数量的参与人员，这些传销参与者就可以自行复制，培育下一级传销参与人员，即使参与人员认识到自己被骗，为了挽回损失，会迅速、自觉地转变为积极参与人员，整个传销组织就会以指数级发展，为发起、运营者带来丰厚利益。三是利用传销进行诈骗具有隐蔽性。传销的多层级结构导致最终被骗人员与传销组织的发起、运营者之间几乎不存在直接联系。从发起、运营者着手实施到案发，往往持续数月或者数年，期间各类证据不可避免的流失。侦查部门需要逐层确认传销参与者才能确定传销组织的发起、运营者。另外，传销组织的中间层级人员存在被追究刑事责任的刑事风险，所以该类人员多不愿意提供相应的证言。

其次，该类诈骗的被骗人员多为弱势群体。据国家工商总局（广东深圳）反传销监测治理基地对传销参与人员的统计，从年龄分布看，34岁以下青年占72%，从学历分布看，大学本科以下学历占比达到81.02%。数据来自腾讯安全联合实验室于2018年3月30日发布的《2017年度传销态势感知白皮书》。所以传销活动的参与人员呈现年轻化、低学历，多寄希望通过参与传销活动摆脱贫困、改变命运的弱势群体，如农民、失业人员、无业青年，其辨识能力较弱，是传销活动发起、运营者主要针对的目标。这些群体经济恢复能力较弱，为社会底层人员，同时承担养育子女和赡养老人的责任，即使被骗取相同金额，整个家庭可能将会陷入债务危机和社会风险之中。社会刑法主张刑法建构的立足点是社会正义而不是社会契约，其主张给于社会弱者以更多的人道关怀。[9]（P44）在我国司法实践中，对针对弱势群体的犯罪加重处罚或者降低入罪标准是共识。参见《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2013]14号）、《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（法发〔2016〕2号）。

最后，该类诈骗对于社会秩序的破坏严重。一是该类传销活动的参与人首先选择其亲戚、朋友发展为下线，因为双方的信任关系，所以被发展人员更容易被骗。当传销骗局揭露，亲戚、朋友因参与传销血本无归、倾家荡产，甚至身陷囹圄，基于社会伦理的信任基础受到损害，对社会发展造成不利的影响。二是该类传销活动不但耗费传销参与人员的既存财物，而且将参与人绑缚在传销组织中，成为其扩大传销组织的工具，不能产生社会价值。三是传销引发社会治安问题。传销诈骗不仅直接侵犯单纯的财产法益，而且间接危害参与者的生存利益和生存条件，常常引发各种刑事犯罪。传销活动组织、领导者为了防止下线人员脱离传销组织，时常采取非法拘禁，甚至诱发命案;被骗人员面临生活无着、沦落街头的困境，诱发盗窃、抢劫、绑架等犯罪活动;被骗人员为了追讨被骗资金不惜与上线人员发生暴力冲突。通过中国裁判文书网检索，全文包含“传销”的一审判决书，分别检索案件名称中包含“故意杀人”、“故意伤害”、“盗窃”、“抢劫”、“非法拘禁”，发现传销引发的故意杀人判决93份、故意伤害判决377份、盗窃判决167份、抢劫判决1075份，非法拘禁判决7712份。

“犯罪，乃系重大的违反社会秩序，而值得加以强烈的道义的非难之行为。”[10]（P8）因此，犯罪行为造成的危害结果越大，则其征表的犯罪恶意就越大，相应的刑事责任越应严厉。以传销的方式进行诈骗，往往骗取数额特别巨大的财物，具有高效性、隐蔽性，针对社会弱势群体，对社会秩序造成严重的破坏。将其作为“特殊诈骗类型说”以本罪降格处罚，违反罪责刑相适应原则。

（二）“特殊诈骗类型说”不能全面评价传销活动

依刑法第224条之一刑法第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”，本罪应当表述为组织、领导某种特殊的传销活动构成犯罪，客观构成要素是组织、领导行为，“骗取财物”仅仅为传销活动的特征之一。张明楷教授认为本罪与诈骗犯罪为想象竞合关系的观点，忽视了本罪和诈骗犯罪之间的差异，欠缺考察立法意图，导致司法实践中难以以本罪判罚，虚置本罪，使之成为“沉睡的法条”，实质上实现废止法律的效果。

若以交叉竞合的观点处理诈骗犯罪与本罪的关系，难以避免对传销活动的评价不全面。案例1-2中，检察机关最终以集资诈骗罪对童某逮捕、起诉，以集资诈骗罪对吴某重新起诉并非支持“想像竞合”的观点，主要原因就是认为本罪已经不足以评价对整个传销组织的发起、运营行为。中国刑事审判第717号指导案例认为，本罪所指的传销活动在计酬方式上应当表现为直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，该计酬模式是本罪在客观方面的特征之一。童、吴二人的获利模式已经不是计酬、返利所能评价。童、吴二人获利并非依據传销组织事先公布的计酬、返利规则，而是通过虚构、隐瞒重要事实，直接占有了其他参与者投入资金。用公式表述发起、运营者的获利为：

传销组织开设者获利=全部下线人员投入成本—下线人员所得计酬或者返利

该获利方式实质上就是对传销组织运营规则的破坏，是发起、运营者对其他参与者的欺诈;其他参与者交付财物是基于瑕疵的意志，即当事人并不知道童、吴二人杜撰概念。该案例出现表明本罪不足以评价传销组织的发起、运营行为，对“特殊诈骗类型说”的质疑不仅仅存在于理论层面。

除此之外，已经判决同样存在对“特殊类型诈骗说”的诸多质疑，其中不乏说理性的论证。通过中国裁判文书网对河南范围内的判决书进行检索、梳理，其中8份判决书，对组织、领导传销活动的行为以诈骗类犯罪进行判决。文书号分别为：（2019）豫1528刑初188号、（2018）豫01刑初96号、（2018）豫0191刑初955号、（2018）豫1621刑初491号、（2018）豫0882刑初519号、（2018）豫0183刑初463号、（2017）豫1282刑初514号、（2014）滑刑初字第124号，检索时间：2020年11月7日。例如，谢某诈骗案中，谢某辩护人认为谢某应当构成组织、领导传销活动罪，而非诈骗罪。然而，一审刑事判决书就此论述：“被告人谢某以非法占有他人钱财为目的，通过微信发布虚假兼职信息，制作虚假微信转账记录、聊天记录。使赚钱心切的被害人陷入错误认识，信以为真，骗取被害人缴纳代理费的方法发展下线，并从中提成，且承诺不赚钱十倍退款。当被害人没有能力发展下线，要求退代理费时，被告人谢某及其同伙以种种理由拒绝。明显存在欺骗行为，其模式虽是传销模式，但是诈骗活动是扩大占有的一种手段，其主观目的是诈骗他人钱财，而不是获得非法利润。”谢聪聪诈骗案，河南省息县人民法院（2019）豫1528刑初188号判决书。换言之，法院认为行为模式虽然形式上符合传销，但是诈骗罪评价其行为更为合适，因此，该类判决旗帜鲜明的地针对“特殊类型诈骗说”提出的反对意见，认为组织、领导传销活动罪不足以评价传销活动发起、运营行为。

三、对“传销即诈骗说”的反驳

“传销即诈骗说”的提出主要目的是为了解决本罪与诈骗犯罪的竞合之后，造成刑罚畸轻或者虚置本罪的问题。然而因为传销的运营模式不具有诈骗性，传销也不符合诈骗的逻辑构造，该说实质上混淆的传销与诈骗之间的边界，违反法律解释原则。

（一）“传销即诈骗说”混淆传销与诈骗边界

李翔教授将“骗取财物”理解为“表面的构成要件要素”，即“从实体法的角度而言，表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素;从诉讼法的角度而言，表面的构成要件要素是不需要证明的要素。”[11]（P93）在未对此理论做论证的情况下，李翔教授又将“骗取财物”作为本罪的本质要素。该解释既有违反罪刑法定原则的嫌疑，又有内在的逻辑缺陷，究其原因是混淆了传销和诈骗的边界。

1.传销的运营模式不具有诈骗性

《禁止传销条例》对传销做出了定义，《禁止传销条例》（国务院令第444号）第2条：本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。是现行文件中对传销唯一的界定。据此定义，传销的经营模式的特征可以概括为“多层级的组织结构”、“跨层级的提成方式”、“加入成本”、“牟取非法利益”和“扰乱经济秩序”。这种运营模式没有体现诈骗性，仅仅应被作为一种具有否定评价的经营模式。

这种运营模式在全球范围内被广泛认可。例如，1979年美国联邦贸易委员会出台的“Amway Safeguards Rule”赋予“pyramid scheme”合法地位，并將之定义为：“客户以向公司支付金钱的方式，获得销售该公司产品的资格，并可以从其销售中获取奖励，而该销售并不需要针对该产品的最终用户。”[12]（P11-13）根据该定义可以推导出“pyramid scheme”同样具有“多层级的组织结构”、“跨层级的提成方式”和“加入成本”，可以认为“pyramid scheme”的运营模式符合传销。该运营模式已经在美国长期合法存在，足以说明该运营模式不具有诈骗性。

案例2是典型的运用“传销即诈骗说”的案例。唐某发行的PV被认为是一种介于普通商品、证券及金融衍生品之间的商品。其同时具备普通商品与各类金融商品的特点，但又无法完全纳入任何一类既有的商品类型。[13]（P75-76）应当认为是一种金融创新。法院在对太平洋直购官网以及PV的诈骗性的论证不足的情况下，仅就其运营模式存在风险，推论其“骗取财物”，做出有罪判决，违背“存疑时有利于被告人”的原则。

《传销刑事案件意见》列举了多种欺诈手段，是对该说有力的反驳。在此不得不对支持“传销即诈骗说”学者的观点进行回应，不能对“骗取财物”做所谓的实质解释，亦不能仅凭传销运营模式认定“骗取财物”，更不能将之视为“可有可无”的概念。应当严格依据文义解释，“骗取财物”是本罪所指传销活动的法定特征之一。在具体案件中，应当运用证据和逻辑予以证明，使“骗取财物”的表现具体化、客观化。

2.传销不符合诈骗的逻辑构造

大陆法系通说认为，诈骗基本逻辑构造应当是“行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。[14]（P294）我国刑法分则诈骗犯罪林林总总，构成要素有细微差别，但均应满足上述逻辑构造。不能仅仅因为条文中出现“骗取财物”就将该罪归为诈骗犯罪，应当依据相应逻辑构造进行判断，否则许多本质上属于其他犯罪之行为会错误地当作诈骗犯罪处理。依照事前制定的计酬依据获取相应利益的行为不满足诈骗“以不法所有为目的”的逻辑构架，故传销与诈骗不是等同关系，也不是包含关系。

案例2-1是以案例2为基础上产生的系列案例之一。冯某认为其参与的不是传销组织，列举了数家主流媒体的对太平洋直购官网的正面报导;冯某发展他人参与太平洋直购官网仅仅依据该网站事先制定、公布的计酬依据所分配的利益，被发展人员对该计酬依据同样知晓。据此，冯某认为其没有实施“以不法所有为目的”占有他人财物的行为，没有“骗取财物”的主观目的。依照行为无价值的立场，冯某根本没有本罪完整的构成要件，即便在案例2成立传销犯罪的基础上，冯某应当被认为是欠缺故意、目的等构成要件要素的直接实施者，不应作为犯罪对待。控方提供证据很难对此辩护理由做充分回应。

面对被告人以不具有“骗取财物”为抗辩理由的情形，“传销即诈骗说”主张该要素是“可有可无”的，做所谓的“实质解释”，这种回应显得苍白无力。实质上，该说在论证不充分的情况下，扩张的诈骗犯罪的范围，是对被告人极为不利的理论解释，其司法应用破坏了无有争议的诈骗基本逻辑构造，易将无罪案件错判有罪。

（二）“传销即诈骗说”违反法律解释原则

“刑法文本是刑法的载体，理解刑法必然先从阅读文本开始。离开了对刑法文本语言的理解，刑法的含义将无从得知。”[15]（P100）无论是揣测立法者的动机与意图，还是适用当下的规范目的，均不能作为超越成文法樊篱。将传销直接解释为诈骗未能考察到文字基本含义与行文结构以及二者之间的本质差异，造成对本罪的客观构成要件的理解有较大偏差，存在背离罪刑法定原则的嫌疑，使法的安定性、预测可能性有所折损。

由于立法资料、法律文本均与立法过程存在关联性，本质上或多或少承载着立法时的信息或者立法者的意向，因此，与法律文本的功能类似，通常可以将立法资料视为确定立法意图的重要手段。[16]（P28）《刑法修正案（七）草案全文及说明》关于本罪的规定：“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处……传销行为依照法律、行政法规的规定确定。”中国刑法及相关司法解释向来惜墨如金，但最终出台的修正案却放弃原本更为简练的表述，采取详细的叙名罪状。结合《禁止传销条例》，正式文本主要区别在于增加传销活动“骗取财物”的限制特征。可见，该要素不是所谓的“表面的构成要件要素”，立法者鲜明地反对“传销即诈骗说”。

无赘言的要求是体系解释的基本要求。[17]（P84）无赘言的要求的一个假设前提是：法律中出现的每一个语词都是立法者谨慎起草的结果，而且，它们都被赋予了制度上的效力。所以无赘言解释规则认为，法律语词皆有效力，承认法律文本中的每一个语词都有意义，都不是多余的。[18]（P95）换言之，刑法条文同时提出A、B的两个要求，即意味着A和B不能等价。如果认为从传销的其他特点可以推导出传销“骗取财物”的特点，那么依据不赘言解释归责的假设前提，立法者将不会再画蛇添足地增加“骗取财物”。因此，“骗取财物”必然有其他罪状描述之外的属性，杨文博博士通过“传销=借新债换旧债→血本无归”进行论证，认为传销经过实质解释之后必然存在“骗取财物”的结论是不能成立的。该解释实质上废止或者修改法律条文，明显扩大入罪范围，不符合文义解释、实质解释、体系解释的原则。

四、“骗取财物”是本罪的客观处罚条件

根据德日通说，客观处罚条件独立于作为犯罪成立要素的构成要件、不法和有责，不是故意、过失的认识对象，是犯罪要罚性的客观事由。[19]（P747）以客观处罚条件理解“骗取财物”，就是组织、领导扰乱经济社会秩序传销活动已经满足本罪的构成要件该当性、违法性与有责性，但是必须以该传销活动存在“骗取财物”的特征为对该组织、领导行为发动刑罚的条件，至于行为人对于“骗取财物”特征的主观认识在所不问。以下将以客观处罚条件解释“骗取财物”的理论定位简称“客观处罚条件说”。

（一）通说理论的特点

1.客观处罚条件独立于犯罪成立

从行为无价值二元论的角度出发，支持施特拉腾韦特的观点，区分“当罚性”与“要罚性”。当罚性包含成立要素构成要件符合性、不法、责任的犯罪成立要素，用以判断犯罪是否成立，此时刑法作为命令规范。要罚性即刑法作为裁判规范，需要充分考虑刑罚权发动的特定客观事由。[20]（P67-69）两者之间是具有层级关系的。客观处罚条件属于要罚性的讨论范畴，需要判断要罚性的行为应当具有了当罚性，所以客观处罚条件独立于犯罪成立。

2.客观处罚条件具有客观性

通说认为，客观处罚条件是特定客观事由的存在与否，不需要行为人的主观认识。“在一些故意犯罪中，将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有认识与放任（包括希望）态度，就解决了将其作为构成要件而要求行为人具有故意所带来的问题。”[21]（P368）即客观处罚条件不需要关联责任。

3.客观处罚条件是处罚限制事由

对于已经具备违法性和责任的当罚行为，客观处罚条件仅仅是限制处罚事由。[22]（P114）针对同样非难可能性的行为，出现要罚性差异的情况下，如果不考虑要罚性提供基础的要素，处罚范围就会过度扩大;然而，如果将这些要素纳入非难可能性的對象当中，处罚范围则会过度缩小。以客观处罚条件作为处罚限制事由就具有正当性。

（二）“客观处罚条件说”的优势

1.“客观处罚条件说”符合责任主义

通说理论最大的缺陷是在“因为不需要关联责任而被列为客观处罚条件”和“被列为客观处罚条件而不需要关联责任”之间陷入循环论证。若不能避免循环论证，就会违反责任主义。因此，应当论证该要素作为客观处罚条件之后，所区分出的当罚性具有合理性。最终，就具体条文确定某一要素是否为客观处罚条件，需要理论界和实务界对这种区分的理性形成充分的认可。例如，在日本公认的客观处罚条件有：破产犯罪的“确定宣告破产”与事前受贿的“就任公务员”;在德国被认为是客观处罚条件有：对外国犯罪的“外交关系”和“互惠保护协议”、酩酊醉酒罪的“醉酒状态下实施犯罪”。[23]（P184-185）

“客观处罚条件说”将“骗取财物”作为客观处罚条件，即认为组织、领导扰乱市场秩序的传销活动具有当罚性，若该传销活动存在骗取财物的特征，那么该组织、领导行为具有要罚性，经当罚性和要罚性二层判断才能发动刑罚权。

该当罚性的合理性表现在：一是该类非法传销行为本身具有严重的社会危害性。该类非法传销本质是对人际关系的破坏性开采，具有不可持续性。该类传销组织自带的精神控制，俗称“洗脑”，以软、硬暴力手段，促使成员放弃原有的伦理观、道德观、法制观，从思想上、行为上偏离正常轨道，盲目迷信所谓的个人利益，不惜反抗社会，处于社会的对立面。[24]（P67）即便参与者明白其行为性质，但是人际网络遭到破坏，回归社会受阻，所以，参与者继续从事传销活动，发展更多下线反而称为其认知范围内的最优解。此时，受害者变为加害者，成为传销组织的一部分，进而继续洗脑强化，自我复制，自我扩散，所以说传销如毒瘤、病毒，不能仅仅寄希望于社会机体的免疫系统自我净化。

二是组织、领导行为具有当罚性。发展新成员加入传销组织符合司法解释对本罪中组织、领导行为的列举，也是司法实践中判罚本罪的重要依据。传销组织的本质目标是增加组织人员的数量，具体表现为发展新成员加入组织，所以本罪并不是针对所有的参与者，“组织、领导”的客观构成要件已经对犯罪的范围进行了一定的限缩，是对当罚性的支持。刑法禁止组织、领导行为并非出于保护该行为人自身的目的，而是因为发展他人加入组织、诱劝他人投入资金，对于被发展者是一种损害。根据二元论，组织、领导非法传销的本质在于违反禁止非法传销规范进而造成形成一定规模的传销组织以及对市场秩序扰乱的法益侵害。

三是《刑法修正案（七）》出台前对该类非法传销行为以非法经营罪进行处罚。《禁止传销条例》对传销的定义包含6个特征与本罪当罚性所对应的要素对应。修正案出台之前，针对该类不具有“骗取财物”属性的传销行为，依据刑法、《国务院关于禁止传销经营活动的通知》、《禁止传销条例》以及相关司法解释使用非法经营罪进行处罚。处罚的实质理由是：传销没有固定的经营场所，行政执法部门难以形成有效监管;传销企业破产以及“跑路”风险无法规避;传销组织形成多层级结构，涉事企业对传销人员管理薄弱;传销人员缺乏退出机制，参与人员利益无法保障;传销产品的商品、服务质量参差不齐，可能对消费者利益造成损害。

四是域外立法支持该类行为具有当罚性。日本的“无限连锁会”与近些年在我国广西北海兴起的“1040阳光工程”“1040阳光工程”，参与者缴纳69800元的“入会费”购买份额取得“主任”的名额，获得一定比例的返现，并且具有了发展其他人员的资格，下线再分别发展下线，其可以获得下线以及下线的下线缴纳“入会费”的不同比例返现，当发展到29人且总下线达600人时，即可晋升为“高级经理”，可以不断获得返现，直到总返现数达1040万元后出局，故移为“1040阳光工程”。因其涉及精巧，诱惑巨大，在中国各地广泛发生。通过在中国裁判文书检索，2015年至2019年期间，涉及“1040阳光工程”的组织、领导传销活动罪的一审判决书有8451份。的传销形式具有高度的相似性。无限连锁会劝诱罪包括单纯劝诱罪（处20万日元以下罚金，第7条）和职业性劝诱罪（处1年以下有期徒刑或30万日元以下罚金，第6条）。这两个条文中的“劝诱”是指针对他人，为了按劝诱者的希望进行某种行为而劝诱他人之行为。[25]（P110）日本针对无限连锁会劝诱罪的规定与本罪处罚的发展会员的行为一致，为本罪的当罚性提供合理支持。

2.“客观处罚条件说”符合实质解释

实质解释，又称目的解释，是指在文本字面含义以外，还依据立法本意、法律一般精神、社会发展需要等立法目的，斟酌法律理由，以一定的方法或标准进行推理论证来确定和阐明法律本义的解释方法。[26]（P3）即刑法的实质解释观认为，立法原意是可查的，也是应当遵守的，因为现代社会公民遵守法律的假设前提之一就是立法者是理性、公正的，其所立之法是符合法律精神与法律原则的。

《刑法修正案（七）》单独设立该罪的立法目的是统一对传销犯罪的执法，更有利于打击传销犯罪活动，即统一执法、打击传销。[27]（P39）一方面，统一执法绝非对所有传销的关联行为施以同一罪名处以相同刑罚，而是根据不同的行为性质处以不同的罪名，确定不同刑期，避免异罪同罚和同罪异罚，形成统一的执法标准，以增加刑罚的可预测性，实现罪刑法定。另一方面，正如贝卡利亚所说：“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[28]（P77）实现对传销的分层处理，有利增加刑罚的明确性，充分实现罪刑均衡，才能有效打击犯罪。

经过对“骗取财物”以客观处罚条件进行解释之后，对于诈骗性传销活动的打击将会呈现三个层次：一是传销的设立、发起者，仅仅是将传销作为诈骗的手段，其对传销组织的诈骗性具有充分明知，二者为手段与目的牵连关系，应当以诈骗犯罪追究刑事责任;二是传销活动的组织者、领导者，因为不需要确认其对“骗取财物”的主观认识，所以不能构成诈骗犯罪的共犯，应当以本罪追究刑事责任;三是传销一般参与者，未达刑事责任的追诉标准的参与者应当依据《禁止传销条例》追究违法责任。这种分层打击的设置是谦抑主义和罪行阶梯的要求。

经过对诈骗性传销的分层处理，可以在体系上取得优势。一是为明确本罪在分则罪名中的定位。传销活动的发起、运营者先存在诈骗的故意，后有以传销为手段的诈骗行为，所以这种诈骗行为不是本罪的评价对象，二者之间不是竞合关系，而是牵连关系。二是为本罪较诈骗犯罪提供合理化依据。本罪客观构成要素是对非法活动的组织、领导行为，其社会危害性小于针对侵犯财产的诈骗，较诈骗犯罪处罚较轻，符合罪责刑相适应原则。三是严密对传销犯罪的打击体系。“客观处罚条件说”实现了诈骗性传销最终可以判处无期徒刑、没收财产的刑罚，最轻可以判处拘役，并处罚金，符合罪刑阶梯思想。

3.“客观处罚条件说”明确出罪路径

《刑法修正案（七）》出台之前，以非法经营罪追究传销活动的刑事责任，该罪名追究传销活动的刑事责任具有恣意特征。一是由于法律、行政法规、权威解释缺乏准确定义以及价值观念的差异，对于如何界定传销存在重大争议，所以通过论证经营活动不符合传销或者变相传销特征出罪缺乏依据、存在困难。二是相关法律以“牟取非法利益”和“扰乱经济秩序”表述了传销行为的违法性，但是该二特征基本属于主观的价值评价，很难通过论证行为未扰乱经济秩序，或者获取的利益为合法实现出罪。

罪与非罪界限必须清晰。中国刑法及相关司法解释向来惜墨如金，但最终出台的修正案却放弃原本更为简练的表述，采取详细的叙名罪状，将“骗取财物”作为处罚条件。“客观处罚条件说”本质上是在构成要件符合性上仅仅要求传销活动的形式符合，将能否构成进行处罚的论证重点转化为“骗取财物”的客观处罚条件。

“骗取财物”是客观的，只要证据证明客观处罚条件存在即可构成犯罪。反之，排除客观处罚条件是出罪的有力理由。例如，《传销刑事案件意见》规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬式传销活动，不作为犯罪处理。”在此，不具有客观处罚条件成为“团队计酬”传销的出罪理由。

结合案例2，控方不能仅仅以太平洋直购官网存在传销行为为由，认定唐某构成本罪。否定“骗取财物”是唐某的出罪路径，法院应当对唐某的辩护予以回应。反之，如果论证该网站“骗取财物”，唐某作为该网站发起、运营者应当构成诈骗犯罪，因此，唐某构成本罪判决仍然应当质疑。另言之，若案例2中对涉案网站的“骗取财物”特征进行了充分论证，那么案例2-1中便不需要论证冯某“骗取财物”的主观方面。

4.“客观处罚条件说”符合司法实践

诈骗的本质是行为人利用他人瑕疵意志支配以交付财产的犯罪，[29]（P119）因此，是否取得财物以及取得财物的数额实然是诈骗犯罪最主要的追诉标准、量刑标准，诈骗罪、集资诈骗罪等皆是如此。然而，根据最高检、公安部出台的关于本罪的“三级+三十人”《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第78条规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。追诉标准，以及《传销刑事案件意见》将“组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的”作为“情节严重”的认定标准，司法机关看来本罪惩处的对象是组织、领导行为，本罪的量刑标准主要是发展人员的数量和层级，即组织、领导传销活动的规模，而非取得财物的数额。另外，《传销刑事案件意见》规定，收取传销资金数额累计达二百五十万元以上的，为“情节严重”的表现，此量刑幅度也远远轻于诈骗类犯罪，在此的用词为“收取”，明显有别于诈骗“非法占有”的目的。司法机关认为本罪的本质特征不是“诈骗性”，符合“客观处罚条件说”对“骗取财物”的理论定位。

“客观处罚条件说”有利司法公正。一方面，从行为人角度有利司法公正。传销活动中使用欺诈手段一般并不高明，进行逻辑思辨或者简单求证便知真伪，即传销积极参与者对“骗取财物”存在预见可能性。但是，不排除行为人不对传销活动“骗取财物”的特征不推理、不求证。如果以行为人认识到“骗取财物”可能性的大小，决定是否对行为科处刑罚，实质上鼓励行为人回避对该重要特征的推理、求证，不符合二元论命令规范的理论。另一方面，从侦查取证角度有利司法公正。犯罪主观要件由于自身的特殊性，行为人之外的人对行为人行为时的内心状态进行准确认知存在困难。换言之，由于作为证明对象的犯罪主观要件本质上属于行为人行为时的内心状态，其作为证明对象有一定的特殊性。行为人之外的人无法对其直接观察，最为有效的认知手段是行为人的供述，但由于拒供和假供的存在以及語言本身所具有的局限性。将主要侦查资源投入到行为人内心意图的查证，耗费巨大，而且侦审双方存在主观偏差，加之各地侦查力量、水平相差巨大，难以形成统一的证明标准。该条意见解释目的在于要求行为人积极推理、求证，避免参与该类传销活动，维护市场秩序，节约侦审资源，有利司法公正。

司法实践已经对本罪“骗取财物”的认定形成共识：行为人无需对传销活动“骗取财物”的特征存在主观认识。《传销刑事案件意见》规定：“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”，其实质效果是被告人不能再以“不知传销活动骗取财物”、“不存在骗取财物故意”作为有效的辩护理由，即权威解释认为“骗取财物”无需关联责任。在审判过程中，传销活动中间层级的被告人以及辩护人很少再以上述理由进行辩护。通过中国裁判文书网检索出GBC系列传销案件（案例1相关案件）中间层级人员一审判决书8份，文书号分别为：（2019）豫0105刑初102号、（2019）豫0105刑初180号、（2019）豫0105刑初374号、（2019）豫0105刑初1648号、（2019）川1921刑初187号、（2020）豫0104刑初94号、（2020）豫0104刑初96号、（2020）豫0104刑初270号，被告人、辩护人均未以不存在“骗取财物”的主观认为作为辩护理由，对罪名认定均无异议。

五、结语

“特殊类型诈骗说”造成刑罚畸轻或者本罪罪名虚置的问题，不能全面评价传销活动的发起、运营行为，“传销即诈骗说”混淆传销与诈骗边界，将无罪案件错判有罪。本文以客观处罚条件的通说理论解释“骗取财物”，力图证明本罪与诈骗犯罪的牵连关系，厘清罪与非罪。形成对传销发起、运营者以诈骗犯罪处罚，对传销组织者、领导者以本罪处罚，对一般参与人员以行政处罚的罪刑阶梯，唯此才能增加刑罚的明确性，实现罪刑均衡，维护立法目的与司法实践的统一。

[参 考 文 献]

[1]张明楷.传销犯罪的基本问题[J].政治与法律，2009（9）.

[2]潘星丞.传销犯罪的法律适用——兼论组织、领导传销罪与非法经营罪、诈骗罪的界限[J].中国刑事法杂志，2010（5）.

[3]张明楷.刑法学（下）：第五版[M].北京：法律出版社，2016.

[4]陈兴良.组织、领导传销活动罪：性质与界限[J].政法论坛，2016（2）.

[5]李翔.组织领导传销活动罪司法适用疑难问题解析[J].法学杂志，2010（7）.

[6]曲新久.刑法学：第三版[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[7]杨文博.组织、领导传销活动罪若干问题研究[J].海峡法学，2011（3）.

[8]李培林，陈光金，张翼.2019年中国社会形势分析与预测[M].北京：社会科学文献出版社，2019.

[9]姜涛.中国刑法现代化的未来图景[J].环球法律评论，2013（3）.

[10]洪福增.刑事责任之理论[M].台北：台湾刑事法治杂志社，1982.

[11]张明楷.论表面的构成要件要素[J].中国法学，2009（2）.

[12]程宏伟.从法律对直销参与者保护的角度分析二十世纪八十年代后美国直销业的成功[D].重庆：四川外国语大学硕士学位论文，2017.

[13]朱庆.传销抑或创新：太平洋直购案的法律解析[J].法商研究，2015（1）.

[14]林东茂.刑法综览[M].台北：台湾学林文化事业有限公司，2003.

[15]苏彩霞.刑法解释方法的位阶与运用[J].中国法学，2008（5）.

[16]程能，邵新.浅论立法资料在裁判文书说理中的运用[J].法律适用，2018（6）.

[17][德]Ingeborg Puppe.法学思维小学堂[M].蔡圣伟，译.台北：元照出版社，2010.

[18]李亚东.法律解释规则分类研究[D].济南：山东大学博士学位论文，2016.

[19][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书总论（上）[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2017.

[20][日]松原芳博.犯罪概念和可罚性——关于客观处罚条件与一身处罚阻却事由[M].毛乃纯，译.北京：中国人民大学出版社，2020.

[21]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.

[22]周光权.论内在的客观处罚条件[J].法学研究，2010（6）.

[23]黎宏.刑法总论问题的思考[M].北京：中国人民大学出版社，2016.

[24]汤万杰，郭成.传销组织精神控制模式探析[J].江西公安专科学校学报，2007（1）.

[25]郑泽善.日本对非法传销行为的刑事处罚[J].中国刑事法杂志，2007（6）.

[26]吴林生.罪刑法定视野下实质解释论之倡导[J].中国刑事法杂志，2009（7）.

[27]全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国刑法释义：第五版[M].法律出版社，2011.

[28][意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国法制出版社，2002.

[29]王立志.认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例[J].政法论坛，2015（1）.

The Theoretical Positioning of “Defrauding Property” in the Crime of Organizing and Leading the Pyramid Selling Activities

ZHANG Yu-chao，WU Lin-sheng

（Law School of Zhengzhou University，Zhengzhou 450001，China）

Abstract：The criminal law regards “defrauding property” as one feature of the crime of organizing and leading the pyramid selling activities. There are two kinds of understanding in the academic circle for this： the theory of “special type of fraud” and the theory of “the pyramid selling activities are fraud”.The former regards this crime as a fraud crime using pyramid schemes as a means.It violates the principle of compatibility of crime， and fails to fully evaluate the initiators and operators of the pyramid selling activities， resulting in impossibly light or false penalties for substantive fraud crimes.The latter believes that the pyramid selling activities are inherently fraudulent， so “defrauding property” is regarded as a dispensable concept， which confuses the boundary between the pyramid selling activities and fraud， and violates the principle of legal interpretation， and it is easy to make the innocent man convicted. In view of this， it is necessary to explain “defrauding property” with the general theory of objective conditions for the punishment.The legislative function of “defrauding property” is to limit the scope of punishment.“Defrauding property” is only an objective feature of the pyramid selling activities and does not involve subjective understanding.This theory meets the requirements of responsibility and substantive interpretation， provides a reasonable approach of not guilty， achieves hierarchical punishment of different types of the Pyramid Selling Activities， achieves a balance of crime and punishment， and maintains the unity of theory and practice.

Key words：the pyramid selling activities; the theory of special types of fraud; the theory of the pyramid selling activities are fraud; objective conditions for the punishment

[責任编辑 孙兰瑛]