论在校学生兼职之劳动者主体资格

摘要：年满16周岁学生，在其可支配之自由时间，寻求与用人单位建立用工，提供其现阶段可提供之劳动，用人单位接受劳动，这一简单的劳动关系建立行为，依据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称意见）（劳部发{1995}309号）中第12条的规定“在校学生利用课余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”而变得模糊，使得向社会提供劳动的年满16周岁的在校生群体无法纳入劳动法保护，现实中这一群体权益受损之情形越来越严峻，为此，笔者就这一群体之劳动者主体资格进行论证，以更好维护这一群体之劳动利益。

关键词：在校学生;劳动者;就业

一、概述

（一）劳动者主体资格

劳动者主体资格即指某一个体或某一群体具有成为劳动者之资格，也就是能在具体的劳动法律关系中享受权利和承担义务。那么作为主体资格的劳动者，必须具备一定的劳动权利能力和劳动行为能力。一般而言，劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力主要通过以下两个要素来衡量：1 就业年龄。我国《劳动法》规定，公民的最低就业年龄为16周岁，如体育、艺术等特殊职业除外。2 劳动能力。劳动能力一般包括完全劳动能力、部分劳动能力，无劳动能力三种情形。公民只有达到法定的劳动年龄并且具有完全或部分劳动能力，才可能成为劳动法上的主体。劳动能力的评价除了年龄条件外，还取决于公民的身体健康程度、文化知识水平、劳动自由以及就业愿望等因素。

（二）本文“在校学生”之界定

在校学生是指还在学校接受教育没有毕业，没有走进社会的学生。由于《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必需依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。所以，本文探讨的在校学生主要是指已经年满十六周岁的在校学生。

（三）在校学生兼职与实习和勤工助学

在校学生兼职是学生自己去外面找工作，脱离学校的安排。在校学生进行兼职并不是在教学状态中，其主要目的也不是为了增加经验，而是投身到社会化生产中，以自己现有之能力和有限之自由与用人单位达成共识，一方提供劳动，一方给予报酬。在校学生兼职和实习有明显的不同，实习一般是在学生还未取得毕业证时，根据学校要求到各个单位实习，工作的岗位可以由学校统一安排，也可以自己进行寻找，但无论哪一种实习方式都是在学校的安排下进行的，需要向学校反馈实习的过程，这样的实习可以看作是学校教学活动的一部分。

二、我国关于在校学生兼职之劳动者主体资格之立法现状及问题

（一）根据《意见》和《劳动法》未将在校生兼职群体排除出劳动法保护。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称意见）中第四条规定：公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。《劳动法》第15条只是概括地规定了禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，未将年满16周岁在校生排除出去。

（二）根据《意见》第12条将在校生兼职群体模糊地排除在劳动法调整范围。《关于贯彻执行<中華人民共和国劳动法>若干问题的意见》中第12条的规定：在校学生利用课余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。无论是理论界还是司法实践这一规定将在校学生利用课余时间之社会化用工纳入勤工助学，不视为就业，从而否定了年满16周岁学生群体之劳动者主体资格。无论是理论界还是司法实践中都将年满16周岁学生群体视为不具有劳动者主体资格。这导致的局面就是这一群体在外用工不能纳入《劳动法》特殊保护中，从而让这一群体之先天弱势（初次涉入职场，经验不足等）更为暴露。

1.在校学生在兼职时容易被增加时长。大部分学生为了便捷都会选择在学校附近进行兼职，这样可以更好地利用课余时间，但是学校周围一般都是饭店、超市、快递等行业，这样的行业在学校周围一般都是在学生下课时间段比较繁忙，学生在进行兼职时很容易超过约定的时间，而学校周边的饭店、超市等一般不会是特别大的投资，这些单位为了节省成本，很有可能在繁忙的时候增加学生的兼职时间，而不增加学生的工资，或者在节假日的时候让大学生进行长时间工作，给兼职的在校学生的权益造成侵害。

2.在校学生兼职得到的报酬较少。由于在校学生进行兼职的情况越加普遍，使得对于兼职学生的需要供过于求，而且在校学生社会经验不足，没有丰富的工作经验，与其他兼职人员相比不占优势，所以用人单位会降低工资来招人，而在校学生为了取得工作也会同意这一要求，这样的情况甚至会造成有些兼职的在校学生的工资低于最低标准。

3.在校学生在兼职时会遇到克扣、拖欠工资的情况。不少在校学生在兼职时都会遇到单位以各种理由克扣工资的情况，这些单位为了能够少发工资，在在校学生兼职超出约定时长时，以人情为理由，表示这只是少数情况，使得在校学生无法提出增加工资。在应该对兼职在校学生的工资进行结算时，会找出例如资金周转不过来，家里有事需要等一段时间等理由为借口进行拖延，而在校学生社会经验不足，有时会碍于情面同意晚发工资，单位就借此机会一直拖欠，让学生无法得到工资，权益受损。

4.在校学生在面对兼职权益受损时不知如何进行救济。在校学生权益受到损害想要寻求救济时会不知道自己该如何进行救济，往往会尝试独自与用人单位进行协商，这样的做法给了用人单位可乘之机，增加了用人单位侵害在校学生权益的底气。

三、在校生兼职之劳动者主体资格认定

原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中第12条规定。12条规定将年满16周岁学生劳动者主体资格取消后，如前所述，导致这一弱势群体在社会化用工中权利被多样化侵害而无法得到很好保护。如何解决这一现实问题，笔者认为应当明确撤销12条规定，恢复在校生群体兼职中的劳动者主体资格。理由如下

1.《劳动法》并没有排除在校生群体之劳动者主体资格。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第4条规定也明确了排除劳动者主体资格之群体是：公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆。《劳动法》第15条如前所述中也并未规定兼职的在校学生不属于劳动法调整范围。《宪法》公民基本权利42条也明确规定了公民享有劳动的权利和义务。

2.就法的效力来解读，《意见》是劳部发{1995}309号）文，是部门规章，是没有权力剥夺公民宪法性权利—劳动权利的，当然也就不能剥夺公民平等就业权，从这个意义上说，《意见》12条超越了上行法《劳动法》，剥夺了在校生群体的平等就业权，是越权立法，本不应该有效力，但因为其存在，造成司法实践中的混淆，判决可谓五花八门。理论界也群起讨论，观点不一。面对在校生群体之兼职行为，有的判定为具有劳动者主体资格，有的判定为不具有。因此，从法的效力来解读，《意见》12条因违背上行法而不应该具有效力，就应该明确将其撤销，而不应该将其摆在那混淆视听，制造混乱。从而恢复在校生兼职群体劳动者主体资格。

3.在我国目前劳动者主体资格判定从两个方面来入手：（1）年龄。除体育、文艺等特殊情况外，年满16周岁是底线。（2）劳动能力。劳动能力判定主要从身体健康程度、智力水平、行为自由、劳动意愿等方面判定。学生群体最大的问题是行为的自由有所限制，因为接受学校管理完成学业不能完全自由。但是学生对课后，周末，寒暑假时间是享有支配权的，在这些时间就享有行为的自由。因此，享有可支配时间的在校生完全符合劳动者主体资格。并且我们对劳动关系的判定来讲，依据《劳动合同法》第7条《劳动和社会保障部（关于确立劳动关系有关事项的通知）》第1条，主要参考三要素：劳动者、用人单位、劳动行为。在主体合格后，着重看劳动行为即劳动者与用人单位之间的从属性。

由以上分析可以得出明确判定：明确撤销《意见》第12条，恢复在校生兼职群体之劳动者主体资格。

作者简介：程丽（1971-），女，四川新津人，法学硕士，乐山师范学院讲师，研究方向：劳动法。