我国反就业歧视的法律思考

李淼鑫

摘要：新冠疫情的爆发使得湖北籍的劳动者遭受到了地域歧视，就业歧视的内容也会随着现行社会的发展以及大众对事件的认知程度而不断变化。就业歧视问题的解决是和谐劳动关系的重要一环。完善构成就业歧视的因素并明确该歧视存在于劳动过程的始终，设立专门的执法机构，加强指导性案例的发布，从而在立法、执法与司法三方面来发力解决。

关键词：就业歧视;平等就业权;劳动关系;地域歧视;

一、从就业歧视案例谈起

2020年，新冠疫情肺炎的爆发，使得人们的目光聚焦湖北。随着疫情的不断好转，全国各地都在进行如火如荼的复工复产，为经济建设注入新的活力。然而，此时的湖北籍尤其是武汉的劳动者却面临着新的就业困境。媒体报道，在少数地方，湖北人返工、求职时碰壁，有的企业规定不得录用身份证号码以“42”开头的员工，有的一见到是湖北人就打出“招工已满”的幌子，少数地方甚至出现湖北籍劳动者无故被辞退的情况。2020年5月15日，浙江省杭州市人民法院作出了维持杭州互联网法院审理的小闫与浙江喜来登度假村有限公司的一审判决。因自身是河南人，小闫被浙江喜来登度假村有限公司拒绝录用。小闫认为该公司的行为违反了《就业促进法》第三条以及第二十六条的规定，存在就业歧视。一审法院认为该公司存在就业歧视行为，侵害了原告的平等就业权。二审维持了原判。在法院的判决之中，法院认为浙江喜来登度假村有限公司未能合理解释籍贯与欲应聘的岗位之间存在何种必然联系，该种行为是以与工作内在要求没有必然联系的因素对求职者的求职行为构成不合理限制，造成就业者就业机会的丧失，由此构成就业歧视。《劳动法》第十二条规定了劳动者的就业行为不因种族、民族、性别以及宗教信仰的不同而受歧视。而《就业促进法》第三条规定了劳动者的平等就业权以及自主择业权，且明确规定劳动者就业不因种族、民族、性别以及宗教信仰等不同而受到歧视。该条与劳动法的规定不尽相同，因在受歧视的因素之中除了列举种族、民族、性别以及宗教信仰之外，还增加了一个等字。这意味着，劳动法第十二条明确列举的因素之外，与明确规定的就业歧视的因素构成相同程度的其他歧视因素，也构成就业歧视。由于小闫是因为籍贯而遭到就业歧视，因此小闫只得诉诸《就业促进法》来维护自身的劳动权益。根据《消除就业和职业歧视公约（第111号公约）》的规定，歧视一词包括基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或者职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠;该公约同时指出，对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或者优惠不应视为歧视。由此，我们可以看出，在判断用人单位是否对劳动者构成就业歧视时，应充分考量企业采纳的因素是否是某项工作属性的必要因素。构成就业歧视需要满足以下几个条件：（一）劳动者遭受到了就业不平等待遇;（二）该不平等待遇是由用人单位导致的，即二者之间存在因果关系;（三）劳动者遭受不平等待遇是由于用人单位基于与该工作岗位没有必然联系的因素导致的。

二、我国反就业歧视立法现状

目前我国并没有一部专门的反就业歧视法，关于反就业歧视的法律规定散见于《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等法律规定之中。《宪法》规定了我国公民有劳动的权利和义务，同时确立了公民在法律面前一律平等的原则;《劳动法》规定了劳动者的平等就业权，同时明文规定了妇女与男子平等的就业权利;《就业促进法》之中规定了劳动者的平等就业权以及禁止就业歧视，同时规定了各级人民政府要切实努力消除就业歧视，并明确规定不得歧视妇女、残疾人、农村劳动者;《妇女权益保障法》中规定了男女平等的基本国策，且国家采取必要的措施加强对妇女权益的保护，消除对妇女的各种各样的歧视;《残疾人保障法》中专列一章保护残疾者的劳动就业，包括但不限于不应该在职工的招录、转正、劳动报酬、生活福利以及社会保险等方面歧视残疾人。由此可见，我国的反就业歧视立法比较分散，但还是比较完善的。但是人们对就业歧视的理解是一个不斷发展的过程，因此就业歧视的内容与类型也在不断发展，例如不断出现的籍贯歧视、地域歧视、相貌歧视等。还有比较值得一提的非全日制研究生所对应的学历歧视。用人单位在招聘时，或直接或间接地不对该学历进行认可，从而拒绝与求职者签订劳动合同。其主要原因在于非全日制研究生的整体水平比不上全日制研究生。由此可见，就业歧视的内容应该具有开放性，随着社会的发展而不断增加相应的类型。但是我国的《劳动法》只是明确规定了民族、种族、性别以及宗教信仰四个因素，即便是《就业促进法》在这个考量因素之中增加了“等”字，但是究竟如何去判断是否构成就业歧视，法律却并没有明确规定。由此导致的后果就是，用人单位在用工过程中不能将就业歧视与合理性的甄别条件进行区分。用人单位自以为自身设定的条件是自身提供的职位的合理性甄别条件，实则该条件构成就业歧视。以前述湖北籍的劳动者遭到的歧视而言，用人单位基于整个单位安全性的考量，拒绝录用湖北籍的员工。用人单位肯定是知晓《劳动法》、《就业促进法》等相关法律的，其自身知法犯法的可能性很小，较大可能是因为用人单位将湖北籍这个因素当成了职位的必要条件，毕竟新型冠状肺炎的情况虽然好转，但是仍然存在无症状感染者。一旦录用的湖北籍员工属于无症状感染者，那么人传人的现象将会使得整个单位再次封闭，这对单位的打击可能会是致命的。由此，用人单位将户籍作为合理性的甄别条件。但殊不知，由于工作岗位与户籍并没有实质性的必然联系，由此该行为虽然是在整体考量下做出的，但是该行为构成了对劳动者的就业歧视。

三、完善反就业歧视的建议

立法方面，要明确就业歧视的界定标准，完善构成就业歧视的相关因素。根据我国的法律以及法院判决书之中的内容，就业歧视主要是用人单位针对劳动者设置与职位并无实质联系的条件。正如有的学者所说，《劳动法》适用的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系，而处于求职阶段的劳动者遭受到就业歧视者则只能求助于《就业促进法》等其他法律。我国现行立法是从求职者自身的性别、种族等来加以规定的，且该类因素会不断发展，同时却并未从劳动关系的全过程而进行明确，毕竟劳动者遭受到的就业歧视并不限于求职过程之中，还可能在工资绩效、休息休假等方面存在歧视。由此，在立法方面可以对构成就业歧视的因素加以扩充，如年龄、学历、户籍、婚姻状况等，同时规定对就业的歧视应当包含劳动者的求职、工资报酬、休息休假、社会保险等全过程。

执法层面，设立专门反就业歧视机构或者部门加强监督检查，强化就业歧视的法律责任。根据《劳动法》以及《劳动合同法》等相关法律规定，县级以上地方政府劳动行政部门是我国的劳动执法以及监察部门，但是却没有法律在监督检查职责部分明确规定可以对就业歧视问题进行监督检查。因此，现实生活之中劳动行政部门对就业歧视问题的监督检查力度不足。美国依据《民权法》成立了平等就业机会委员会，该机构是一个独立的联邦机构，专门负责就业歧视事项。英国也有平等委员会专门负责就业歧视问题。2012年，新乐市成立了国内首个促进平等就业委员会。该平等就业委员会由政府倡导设立，将反就业歧视的工作状况纳入政府考核之中。我国可以在劳动与社会保障机构内部设立一个独立的部门专门负责处理就业歧视问题，受理劳动者的投诉，加强对就业歧视问题的监督检查。同时可以不断地发布指引或规章，从而促进平等就业权的落实以及平等就业观念的深化。

司法层面，可以发布指导性的案例，加强对就业歧视案件的解释说明。最高人民法院发布的指导性案例在我国具有重要的作用，不仅普通民众十分关心，同時也是全国法院的学习对象，其可以成为下级法院审理案件的指引。权利的维护离不开权利人的积极维权，法律不会去保护在权利上睡大觉的人。最高人民法院发布就业歧视案件的指导性案例，一方面体现了对就业歧视案件的重视，使得劳动者与用人单位积极学习相关的法律知识，提高劳动者的维权积极性，降低企业的违法性;另一方面也可将处理该类案件的精神在我国的法院系统自上而下的传递。

参考文献

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西北政法大学 经济法学院 710063