民间理财之私募基金借通道业务效力

王尚香

引言

近年来随着私募基金的蓬勃发展，使得私募基金领域也大量出现了私募基金管理人被动管理的“通道业务”。与其说是金融业的蓬勃发展催生了通道业务，不如说通道业务是金融机构为了规避外部监管与内部“红线”要求而创造的一种法律规避手段，其发展的历史就是金融监管与“反监管”博弈的历史。

一、什么是通道业务与私募基金通道协议？

“通道业务”并非法律概念，我国法律以及公开的司法文书中，都未见对其定义，也鲜见法院在判决主文和说理部分对这一概念的直接认可和援用。通道业务是资产管理行业约定俗称的术语，一般是指由委托人或者第三方进行主导，借助证券公司、信托公司、保险公司等金融机构作为资金通道，设定一层或多层资产管理产品，从而为委托人或第三方指定的客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。

“私募基金通道协议”在实践中大多都以财务咨询顾问协议、合作协议、基金服务协议等来命名。通道协议必然包括的事项是明确约定委托人自行管理所投资项目，受托人只提供自己合格资质的躯壳，以及双方的管理费和业绩报酬事宜。

二、通道业务中的法律关系

通道业务的法律关系为债权法律关系，合同的双方互负债权，如若具体到某一份合同之中，就需要坚持合同的相对性原则，即因合同产生的法律纠纷通常仅限于合同当事人之间解决。因此，不论一笔通道业务经过几层嵌套，涉及多少份合同法律关系，当发生法律纠纷时，如果通道方为履行其“通道”职责所签订的合同真实有效，法院会遵循合同相对性原则、尊重当事人意思表示，来认定纠纷案由与合同性质。

例如，成都银行股份有限公司西安分行诉中体产业集团股份有限公司借款合同纠纷案（（2014）陕民二初字第00007号），法院认为：《信托贷款合同》的双方当事人系厦门国际信托公司与沙坪坝体育投资公司，该合同确定的是厦门国际信托公司与沙坪坝体育投资公司之间的权利义务关系，与成都银行西安分行没有实质关联，沙坪坝体育投资公司针对厦门国际信托公司的违约行为及其相应后果。

三、通道业务的法律效力

（一）认定通道协议有效

在过去的司法审判实践中，法院一般不承认所谓“通道业务”的概念，而是首先根据当事人的诉请、案件事实和证据对当事人之间的法律关系定性;在此基础之上再结合当事人的意思表示的真实性和合同内容的合法合规性来认定通道业务中岁涉及各项合同的法律效力。針对诉讼当事人主张的通道协议以“合法形式掩盖非法目的”而无效的抗辩，法院大多不予认可。

例如，南昌农村商业银行股份有限公司与内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案（（2015）赣民二初字第31号），法院认为：规避金融强制监管并不等同于以合法形式掩盖非法目的，规避金融强制监管不损害国家或集体或第三人利益或社会公共利益的，不宜认定为以合法形式掩盖非法目的。

例如，邓业波与梁华杰居间合同纠纷案（（2018）粤0106民初5292号），法院认为： 从《居间合作协议》的形式与目的上来看，《居间合作协议》是为了获取客户资源以投资成立基金，梁华杰提供居间服务以获取相应报酬，邓业波主张梁华杰是为了规避证监会的相关规定而与之订立合同，但未提供充足证据予以证实，不足以认定涉案协议的签订存在非法目的。再次，从社会公共利益的角度考量，社会公共利益是一个抽象的概念，它包括国家社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等内容……本案涉及的基金为私募基金，是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，投资者为邓业波、吴冀穗、张青华，基金内部资产投资运作的风险由特定的投资者来承担，不具有明显的公共性质。

随着《资管新规》和《九民纪要》相继出台，官方对于信托性通道业务的态度也逐渐明了，《九民纪要》第93条明确“在（“资管新规”）过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。”

例如，华澳国际信托有限公司、顾立群财产损害赔偿纠纷案中（（2020）沪74民终31号），法院认为：尽管《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”，但由于上述业务开展于2013年，根据“新老划断”原则，系争单一资金信托合约非属违规业务，委托人和受托人之间的权利义务关系，仍应当依据信托文件的约定加以确定。

由此判断，目前法院认定合同有效的情况为：①过渡期内的案件（根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，过渡期已经延长至2021年年底）;②不存在利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等其他无效事由;

（二）认定通道协议无效

在通道业务案例多为信托性通道的背景下，此前法院对于通道业务多持“不否认”的态度，但与此同时，也有罕见的案例显示对私募性通道业务法院采取了“直接无效”的态度。

例如，上海佳晔苌清股权投资基金管理有限公司诉彭吉丽委托理财合同纠纷（（2018）沪01民终13696号），本院认为，正如佳晔公司所述，本案系争《委托投资管理协议》系由案外人张某借通道而由佳晔公司出面与彭吉丽签订，目的在于规避国家对证券市场和私募基金运作行为的监管，故原审判决认为佳晔公司在证监会于2015年4月22日已叫停“伞形信托”的融资融券业务后，仍隐瞒真实情况，欺骗彭吉丽，且系争协议悖于稳健有序的证券市场监管秩序，损害了社会公共利益，认定系争《委托投资管理协议》无效并无不当，应予维持。

小结以上，此份法院认定无效的判决主要是因合同约定的“伞形信托”业务已被叫停，而不是法院直接对借通道业务的否定。

（三）私募基金通道业务效力小结

根据以上，对于私募基金通道业务的效力，可以借鉴信托性通道业务规定作出分析，即不能一刀切的认定其有效或者无效，以《资管新规》和《九民纪要》的规定，在过渡期（2021年年底）以前的合同，若不存在其它无效事由（例如内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的），则认定为有效。

四、关于“通道业务不担责”的理解

通道业务中一直默认“通道业务不担责”，但是自“青岛圆融被连开四张罚单”之后，业界又纷纷高呼，此后“通道业务也要擔责”，但是到底是不是如此，通道方到底要不要承担责任？承担什么何种责任？

（一）要不要担责？

首先需要明确的是实务界关于“通道业务不担责”说法的实质内涵，是指在通道业务中，受托人只负责按照委托人在合同中指定的用途使用资金、按照合同约定和委托人的指令履行事务管理责任（主要是以自身名义对外缔结协议、对信托资金进行划付与核算，必要时代表对外提起诉讼等）。因受托人按照合同约定和委托人指令实施投资和投后管理而引发的投资风险，均由委托人自行承担，即便出现投资风险，委托人原则上也不得要求受托人承担赔偿责任。由此可以判断，在前述认定通道协议有效的情况下，“通道业务不担责”的期望依然没有被否定。

（二）承担何种责任？

在通道业务没有被否定的情况下，私募基金通道方至少需要承担合同义务和私募行业的强制义务。首先，在通道业务中，私募基金通道方作为受托人，当然要负有最底层的受托责任，比如按照约定配合委托人操作投资;其次，关于私募行业的强制义务，这是任何受托人对其委托人都必须履行的责任，比如以适当的方式独立管理信托财产，不能与固有的财产混同;此外，通道方有合规审慎经营的义务，这是其作为金融机构应当履行的合规责任，比如应当履行反洗钱的义务、设定完善的内控程序。

毋庸置疑的是，对于通道业务的监管以后只会越来越严格，根据主流观点《资管新规》适用于私募基金，那么《资管新规》对通道业务的消极态度必然会进一步影响私募性通道业务。因此通道方除了要承担上述的合同义务以外，还可能会涉及民事、行政与行业以及刑事方面的法律责任。

结语

在如今的严监管之下，通道业限缩是必然趋势。《资管新规》强调受托方应当履行的管理职责， 即此后，通道方不再像从前那样“躺着赚钱”。大胆的设想，今后通道业务或许就实际上变成由受托方履行管理职责的“委外业务”，而非委托方履行主动管理职责的一般意义上的 “通道业务”。最后，笔者想说，权利与义务相统一是最基础的法律格言，资本的规范化也是经济繁荣的必然走向，因此日后，通道也许不似从前畅通无阻。

参考文献

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西北政法大学 法律硕士教育学院