职务侵占罪的认定与防范

廉 跃 彭建荣

（1.山西华闻律师事务所，山西 太原 030006；2.山西工商学院，山西 太原 030006）

一、职务侵占罪的立法沿革

为了精准打击企业员工利用职务之便侵吞、盗窃、诈骗单位财产的犯罪活动，做到“罪责刑相适应”，并进一步完善我国的刑事立法体系，1997年修订并于同年10月1日开始实施的我国《刑法》第一次规定本罪。本罪是由《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条演变而来，系从贪污罪中剥离出来的一项罪名，在大类上归入我国《刑法》第五章侵犯财产罪。

二、职务侵占罪的犯罪构成

（一）客体要件

职务侵占罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。这里所说的财产可以是动产，也可以是不动产；可以是无形的，也可以是有形的。在最高院发布的第461号指导案例王某辉、金某等职务侵占案中，法理分析为，网游中的“武器”“装备”是一种虚拟财产，想要取得该类财产需要玩家投入时间、精力、网费等，取得后该类财产可以被不同的人占有、使用并作为有价物交换。该虚拟财产既有交换价值，又有使用价值，与传统意义上的财产没有本质区别。所以，该类财产可以成为职务侵占罪的犯罪对象。

（二）客观要件

职务侵占罪在客观表现上包括以下三个方面：

1.利用职务上的便利

从本质分析，本罪行为人利用的是其职务权利和地位所形成的便利条件。如行为人未利用上述便利条件从事了犯罪行为，则不应当定性为本罪。比如某单位仓库保管员明知单位仓库门损坏且内存昂贵货物，该保管员于某日夜间潜入仓库内将该批货物偷偷拿走，使得单位丧失了对该批昂贵货物的管控能力。此时，该单位的仓库保管员的行为不应定性为涉嫌职务侵占罪，而应当是盗窃。

案例中的保管员看似利用了职务履行中了解的公司情况，但并没有直接利用管理之便获取财物，所以其并没有利用职务上的直接便利条件，而是通过知道的一些仓库信息情况并利用这一点实施了犯罪。而该信息并不局限于单位职工，单位所有员工都能利用该同一信息在具备犯罪故意时实施该犯罪行为，因此于某利用履职知晓的信息实施的犯罪行为不应定位职务侵占罪。

2.将本单位财物非法占为己有

职务侵占罪中“非法占为己有”是指将财物置于自己事实和法律上的支配，占为己有的主体可以是本人之外的他人，行为人只要剥夺单位对财物的支配权，对“非法占为己有”进行扩大解释即符合本罪的立法目的。实施手段上主要包括侵吞、窃取等私分单位财产的行为。

3.数额较大

本罪属于数额犯罪，如果金额达不到法定刑要求的最低标准，即便性质上定性为职务侵占，但是也可能仅面临内部处罚或行政处罚，而不构成犯罪。根据我国刑事案件立案追诉标准的有关规定和两高发布的关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的司法解释，本罪中“数额较大”的起点应达到六万元［1］。

（三）主体要件

本罪的主体包括公司、企业或者其他单位的人员。其中，以下几种特殊身份的主体的认定在司法实践中存在过争议。

1.国有公司、企业及其他单位的工作人员

本罪的行为人应当为非执行公务行为的人。具有国家工作人员身份的人，其利用执行公务的机会侵占单位财物的行为涉嫌的罪名是贪污罪，如未在执行公务时侵占单位财物，可能涉嫌本罪［2］。

2.单位临时工

在欧某刚职务侵占案和殷某芝职务侵占案中的管辖法院认定欧某刚和殷某芝犯罪主体适格。法理分析为行为人是正式工、合同工还是临时工的身份是用工类别的划分，不能用以界定刑事责任。认定是否构成本罪应当从行为人的工作岗位和工作内容分析，如果行为人具有管理或经手单位财物的职责，则可能涉嫌本罪。因为正式工、合同工是一种民事范畴在用工整体规上的安排，这种安排在客观上影响的主要是不同类别员工的待遇问题，在所有公司的规章制度中，并未在同一岗位因不同的用工形式区分不同的岗位职责。因此，如果以此区分犯罪违反客观现实和公平原则。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，并应当具有非法占有的目的。如挪用公司财物并在一段时间后归还时，则不具有非法占有的目的，本罪要求行为人以财产所有人身份自居并对财产作出非法处分。［3］司法实践中，审理金融类犯罪案件的相关纪要中有关认定“非法占有目的”的规定是司法实践中的主要参照条款。

三、职务侵占罪的犯罪情况分析

（一）对所有明确提及数额的12921件案件分析，职务犯罪涉及的金额在1～20万元之间的占整个犯罪中达到将近60%（如下表所示）。

犯罪数额（万元） ≤3 3＜X≤10 10＜X≤20 20＜X≤100 X＞100数量（件） 1867 3452 2257 3677 1668比例 14.45% 26.72% 17.47% 28.46% 12.91%

（二）从行业分布情况分析，职务侵占罪高发于制造业和批发、零售业，这两个行业累计占比达到整个犯罪数量的50%以上。

（三）从发展趋势来看，从2012—2014年，职务侵占罪的犯罪数量明显上升，从2014—2020年，犯罪数量在每年6200～8200件之间波动。

四、存在的问题

（一）企业的风险防控制度不健全。有的企业制度本身就存在违法的内容，比如有的企业授权相关人员按比例给客户回扣，并设有完整的报销流程，该行为是典型的单位行贿罪；有的企业制度赋予部分岗位很大权力，但没有相应的监督机制，为滥用职权留下隐患；有的企业财务制度、保管制度存在漏洞，为某些人钻漏洞制造空间；诸如此类，无法列举齐全。

（二）企业缺乏刑事法律风险防范意识，难以及时收集职务侵占的相关证据。在司法实践中，企业如果遭遇员工存在职务侵占行为，通常缺乏刑事风险防范意识。笔者所在顾问单位曾发生一起该类案件：张某是山西某考研培训服务机构的经理，因统管培训机构的招生、培训、住宿等事宜，所以张某借机收取部分学员的培训费后将学生安排在培训班上课，但是并不将相关费用计入培训机构的账簿，而是私自占有。后因培训机构配合消防检查，在核查寝室相关消防设施和人员情况时发现有很多学生不在当期的培训名单中，才使张某的违法行为暴露。培训机构的第一反应不是调离张某或报警，而是指派一名机构领导与张某反复协商退款，这使得张某有了足够的时间寻找应对方案并隐匿、破坏现存证据材料。等到笔者的该顾问单位最终决议向公安机关报案时，本案因证据不足无法立案。

五、企业刑事法律风险防范建议

（一）完善企业制度，健全内部约束机制

企业应当建立健全合法、合规的内部控制制度，才能将风险防患于未然。企业所有员工都应当受到企业制度的约束与制约，完善的内控制度是防范所有法律风险的第一步。不管是企业的人事管理还是业务流程，都应当通过制度进行规范，做到内容合法、程序合法。同时，有好的制度也要相关人员清楚制度内容并熟悉业务的规范流程，所以在内部控制上要注重员工对内控制度的理解、学习和交流。这样才能使得良好的制度得以有效运行。

如国有企业的财产权和人事权不同于民营企业，其行使要受到更多的限制，履行更多的程序。这样并非为事情处理增加难度，而是规范审批流程、严格要求相关人员按照岗位职责的要求履行职责，最大程度执行制度内容，降低相关法律风险。最后，定期对制度进行民事、刑事层面的合规审查与修订，保证当下运行的有效的制度始终紧跟国家相关法律法规的变革。

（二）强化监督机制，良性考核赏罚分明

企业内部应当定期开展风险评估活动，要求员工进行自我检查、自我监督，同时加强各部门之间的协调联动、相互监督；可以定期组织风控岗、合规岗对各部门业务进行合规督查，排查、解决可能存在的风险隐患。

（三）重视法律培训，增强法律意识

警示教育一直在风险防范中发挥重要作用，企业应当开展定期的法律培训和宣传，要求全体员工进行刑事法律方面的学习，以增加法律风险防范意识。一方面，要员工了解基本和常见的犯罪及其成因，在企业的日常经营过程中，准确把握罪与非罪的界限。另一方面，要员工了解犯罪后果特别是对整个人生和家庭带来的不可逆转的负面影响，以身边的真实案例警示企业员工，自我约束，远离犯罪。