我国跨国破产案件管辖权之重整

宗依林

（墨尔本大学，澳大利亚 维多利亚州 3010）

一、跨国破产

（一）管辖权与适用法律

管辖权与法律适用问题是审理的前提问题，且需要尽快决定，以避免给债权人和债务人造成混乱。根据国际私法或国际法的跨国破产法制度，应允许债务人预见适用控制整个程序的法律，也要关注破产案件处理的效率问题。从这个角度出发，公司母国的法律或主要资产所在地国家的法律，应该是解决此问题的一般适用法律。但是，关于“母国”的定义存在争议。公司注册的国家很容易确定，但是这样标准可能并不总是能反映跨国公司的实际情况。

许多跨国公司的注册地与其实际经营、生产、办公毫无联系，显然在这种情形下，仍选择注册地管辖和使用注册地法律是不合逻辑也并不便捷的。目前，许多地区通过设置“主要资产所在地”的概念来解决这个问题，但这同样是模糊的。除此之外，是否考虑债权人的所在国家也是未决的问题。因此不得不承认，管辖权很难被严格缩限，多国共同享有管辖权是国际法领域的常态。进一步考虑适用法律的问题，除个别国家有相关规定外，应以受理法院所在地的法律为宜。但如果该国并没有建立有效的破产系统，也没有设计相关的转致规定，那么可能因缺乏合适的使用法律而丧失管辖权。

（二）境外破产案件效力的承认与执行

承认和执行外国判决的问题直接影响破产程序的结果。债务人的资产可能位于受理国境外，进行处置和分配可能都需要他国法院的配合，而这需要建立在他国法院承认破产受理或宣告的有效性及认可相关司法措施的前提下。在国际层面已经提出了礼让原则，通常的原则是如果外国的决定不违反国内的法律和公共政策，可以给予礼让。但除了纯粹的执行外，破产案件仍有许多方面需要他国法院配合，例如资产识别、境外公告、外国债权人申报等。

二、我国跨国破产案件立法

作为世界上重要的经济体，我国市场已经成为世界上最有吸引力的投资目的地之一。早在2016年，有关企业破产的法律规定首次颁布，其第五条奉行的是带有部分“普遍主义”倾向的“属地主义”。第五条对同一债务人在已有别国法院宣告破产的前提下，并未明确放弃管辖权，因此从本质而言还是以属地主义为主。同时，为境外破产留下了两个缺口，一个是债务人所有海外资产都可以被管辖，另一个是通过共同条约和互惠关系达成普遍主义。但从实践而言，我国并未加入有关破产的国际条约，也没有加入联合国国际贸易法委员会的《破产示范法》；而互惠关系要求对方先给予司法协助方可达成，在“一带一路”倡议提出前，几乎没有达成过互惠关系。综上，我国对于跨国破产的管辖权规定相对比较保守。例如在BCCI破产案中，出于对我国债权人的保护，深圳市中院采取了平行流程的做法，即在全球破产清算进行的同时，单独对我国债权人和我国国内资产进行破产清算。由此可见，我国在跨国破产的规制上存在大量空白，而且现行的管辖权规定并不能完全满足经济发展的形势和保护国内外债权人的需要。

三、国外管辖权制度的发展

（一）修正的普遍主义

这一主义的盛行之地为美国。传统的普遍主义保护范围过宽，所以一部分美国国内债权人认为这样的制度是对本国人利益的侵犯，让更多外国债权人有利可图。［2］所以在1978年，美国对破产法进行了一定的修订，其中涉及到国内债权人的规章部分在原有普遍主义的基础上进行了修改。其中提出，美国法院在评定国外法院给出的裁定结果时，需要首先关注这一结果是否侵犯了本国债权人的利益，判决过程与结果是否对本国人民不够公平；若对这一裁定结果予以承认是否会对美国国家形象造成影响、是否造成后续的财产欺骗问题等等。在持有开放性态度的前提下对普遍主义进行一定的修改。

（二）修正的属地主义

这一制度种类在欧洲较为盛行。其相关内容对于国家利益和债权人本身的利益进行了更好的照顾。当前在欧盟范围内实行有效的两部主要的有关破产程序的法律中规定，在准备破产时，可以根据自身情况启动破产程序，而这一程序与其财产所在地存在的程序之间达到相呼应的效果，也就能够更好地使得其财产利益得到保护。

这一破产程序的主要作用是，在即将破产时帮助债务人快速收回属于其本身的财产，且适用范围为全欧盟；为了在这一过程中充分照顾到财产的多样性，制度中又承认该程序与主破产程序之间不存在运行冲突，即两程序可以同时启动，共同运作达到效果。但其中做出一点限制，即只有当债务人在某成员国拥有产业时，才能够在这一成员国的范围内启动程序，程序的效力范围也不能够超出这一国家的具体范围。

（三）国际司法协商

历史上对于这种处理模式，已经有过一定的应用经验。这种模式在处理个案时可以有效平衡多国的不同利益诉求，并且协调国际司法程序衔接。但是需要花费额外的沟通成本，可能难以普遍推广适用。

四、我国跨国破产管辖合作的建议

（一）借鉴欧盟立法修正属地主义

我国在进行国际破产相关案例的处理时，可以考虑借鉴欧盟的相关制度。当前国际化进程不断向前推进，国与国之间的交往日益密切，所以财产范围可能会涉及不同国家，完全以属地原则作为唯一原则，过于重视国土范围的限制，这很有可能使得不同债务人与债权人之间的联系被迫割断，也就容易对本国债权人的利益造成损害。同样，如果完全抛开国土限制，将国家主权的重要地位进行削减，则有可能对国家的利益造成极大损害，也并不是可行之路。

因此必须对两者相结合，一方面奉行普遍主义的相关原则，另一方面结合本国具体情况对其中内容加以限制。也就是一般情况下，本国给出的破产程序在国外境遇中同样有着相应的法律效力，但同时对于国外法院给出的具体案件裁定也进行商讨，若其中内容不与本国主权利益相冲突，不会影响本国国内社会秩序，也未对本国债权人的相关利益造成影响，则予以承认。也可以在其判定的过程中适当进行协助。

（二）对外国破产程序区分主要破产程序与从属破产程序

从案件处理的实际情况来看，想要进一步提高我国法律在处理国际破产事务中的效率，必须尽快完善从属破产程序。不同的国家，在给出债权偿还的相关事宜时有着不同的规定，而这一程序则重在调节不同规定之间存在的冲突。它能够帮助保护债权人的相关利益，使得我国法院在给出相应裁决后，在国外法院也给出裁决的情况下，同样能够起到相应的保护作用，从而规范市场秩序。

在管辖权方面，可以考虑将债权人的公司所在地作为最主要的管辖部分，而债务人的营业地等可以作为辅助。如果在一个案件中已经启动了不同的破产程序，数量达到两个以上，那需要考虑不同破产程序之间的主次地位，保证主破产程序位于中心。这样做的目的是方便跨国案件之间的地域处理问题，能够帮助提高案件解决的效率。因为在从属破产程序中，由于有本国清算人的参与，可以较多地关注本国债权人的利益，各国当事人都会尽可能在本国开始从属破产程序，避免各国当事人都开始平行破产程序，从而在很大程度上有助于解决管辖权冲突的问题。

（三）重点关注跨国集团破产

跨国公司通常情况下拥有较大的规模，其中从业人员较多，经营活动带有一体化特征。此类型公司通常在不同区域开设有子公司，受到母公司的统一管理。但可以发现，若在实际运行的过程中，不同级别的公司之间存在明显利益冲突，此时母公司往往会选择保全自身利益，使得子公司常常受到不公正对待，利益受损。针对债权人利益的保护，我国现行公司法已经在很多方面作出了具体的规定。

但随着跨国公司集团化发展趋势，这些措施已经越来越显现出对债权人保护的无力。我国《企业破产法》第五条对于法律在外国境域内的适用性作出了解释，并没有关于债权人利益特殊保护的条款，因此可以考虑通过颁布司法解释或者单行条例的方式专门就跨国集团破产中债权人利益特殊保护的相关制度给予规定，尝试探索跨国集团的实质合并破产。