公平竞争审查制度在市场竞争中的法理意义及完善建议

崔 红

（沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034）

一、公平竞争审查制度的法理蕴意和定性

（一）公平竞争审查制度的法理蕴意

从制度的实施主体、对象、结果等要素上看，公平竞争审查制度是指政策制定机关运用一定的方法、标准和程序，对有关政策措施进行公平竞争审查的制度。［1］根据国务院发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号，以下简称《意见》）和《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称《实施细则》）等文件的规定，应该从以下几个方面理解公平竞争审查制度：第一，关于审查主体。依据“谁制定、谁审查”的原则，政策制定机关也是审查机关。政策制定机关是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称行政机关）。第二，关于审查对象。公平竞争审查的对象应该界定为涉及市场主体经济活动规章、规范性文件和“一事一议”形式的具体政策措施，以及起草的行政法规和地方性法规。第三，关于市场结果。审查应该做出是否具有排除、限制竞争效果。审查机构和程序是审查机制的要素。关于审查主体，可以是政策制定机关的具体业务机构，或者是其内部特定机构；关于审查方式，可以统一审查或者由具体业务机构初审后提交特定机构复核等方式；关于审查流程，包括自我审查流程和委托专家（或评估机构）审查的流程。第四，关于审查种类。按照审查的阶段不同，分为事前审查和事后审查两种。前者是指政策措施出台前的审查，后者是指出台后的调整、清理和废止等审查活动。

（二）公平竞争审查制度的法律定性：行政自我纠错

公平竞争审查是有法律依据的。我国《反垄断法》第八条用禁止性规范，规定行政机关滥用行政权排除、限制竞争的行为是违法的，此为概括性规定；第五章又对行政机关滥用行政权行为进行列举性规定。但是公平竞争审查制度是政策性名词，不是法律名词。我国政府自上而下推行公平竞争审查制度，其法律性质是行政自我纠错制度［2］。

法律视域中行政机关的自我纠错，不仅要纠正自身的错误，还要承担相应的法律责任。公平竞争审查制度的主体、客体和结果，符合行政自我纠错的特征：第一，公平竞争审查的主体是政策措施制定机关。符合行政自我纠错的主体要求。第二，公平竞争审查是为了纠正行政机关自己制定的政策措施，符合自我纠错的客体要求。第三，自我纠错是要纠正行政机关对其职权行为中违法、违规和违反政策的情形。公平竞争中行政机关的错误在于行政机关滥用行政权，即行政机关享有该职权，但是没有合理的行使行政权，产生或可能产生排除或限制市场公平竞争的效果。第四，公平竞争审查的后果，不仅在于纠正错误，还要追究责任。

我国《反垄断法》第五十一条规定行政机关的法律责任，行政机关的直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担行政处分的法律责任。

二、公平竞争审查制度的政策导向

实施公平竞争审查制度是党中央、国务院作出的重大决策部署。《意见》和《实施细则》中的政策导向，是完善公平竞争审查制度的目标。

（一）建立公平竞争审查制度是一项长期性、系统性、复杂性工程

《意见》先明确公平竞争审查制度的目的，旨在建立统一开放、竞争有序的市场体系，消除地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断等不利于市场经济的营商环境的政策措施。同时，公平竞争审查不是一蹴而就的工作，公平竞争审查制度的实施是一个渐进的过程，公平竞争审查制度不完善是主要原因之一。

（二）尊重市场规律和市场主体的自由与公平

竞争是市场经济的固有属性和特征，没有竞争就没有市场经济；要保障健康的市场秩序，必须保证竞争主体公平和自由。对于政府来说，公平竞争的含义：一是政府要公正地对待市场主体，禁止滥用行政权排除和限制市场主体的生产经营活动；二是政府要平等地对待市场主体，在政府行为中如各类市场主体法律地位平等，平等地享有权利和义务，机会均等。

《意见》规定“公平竞争是市场经济的基本原则”。公平竞争，先是自由竞争。实施公平竞争审查就是要尊重市场规律和竞争规则。自由竞争是市场经济的应有之义。尊重自由竞争，要求政府不能干涉市场主体（竞争者）的生产经营活动，市场主体有权遵循经济规律参与市场竞争，政府不能排斥或者限制经营者参与市场竞争，政府不能歧视或优待任何市场主体。

（三）建立科学的公平竞争审查制度

公平竞争审查制度应该符合以下基本要求：第一，审查对象的广泛性。《意见》将市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的政策措施，都纳入市场范围。第二，审查方式的细致化。尤其是《实施细则》精细设置了审查的程序和机制。第三，审查标准的具体化。《意见》明确划分了市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准和例外（可以实施）的标准。

（四）确保依法审查，强化监督

公平竞争审查制度必须符合相关法律法规的要求。《意见》要求公平竞争审查的合法性。《实施细则》强调公平竞争审查，要遵循我国《反垄断法》《优化营商环境条例》《重大行政决策程序暂行条例》等现行法律法规。同时，《意见》强调“把自我审查和外部监督结合起来，加强社会监督和执法监督”。要求严格审查有序清理的同时，定期评估公平竞争审查工作；聘请第三方评估机构或专家评估，实施举报制度，实现有效的社会监督。

三、完善公平竞争审查制度的建议

（一）在市场竞争中政府应该保持中立的立场

行政机关在市场竞争中应是什么角色和应该怎样扮演自己的角色。我国《反垄断法》等相关立法，没有明确政府在市场竞争中应持的基本立场。我国《反垄断法》只是从禁止性规定的方式，即从反面规定政府不得滥用行政权干涉市场竞争，《意见》等一系列公平竞争审查制度的文件，也没有明确规定政府应采取的立场。市场经济是自由经济，政府应该遵循不予过度干预的原则；当市场失灵，政府才能适当和公平干预。

对于市场主体，政府应采用中立的态度，即平等而不予歧视、不偏不倚对待市场主体的态度，才能保证市场主体参与公平竞争。政府中立的立场不仅符合市场上自由竞争的要求，也符合我国《宪法》的要求。市场主体的平等权是我国《宪法》中的基本权利，也是政府的义务；政府的义务包括积极帮助市场主体实现权利“积极的作为义务”和“中立的消极不作为义务”。政府履行作为义务不能违背市场规律，破坏市场竞争。具体地说，政府在履行作为义务时保持中立的立场，政府更多的是履行消极不作为义务，不予干预或适当干预经济。

（二）遵循信赖保护优先原则

自我纠错原则遇上信赖保护原则，何者优先？司法实践中的大量判例显示，遵循信赖保护优先适用的原则，目的是保护当事人的信赖利益。因此，公平竞争的事后审查要慎用，加强事先审查，避免违反信赖保护原则。行政机关调整、清理和废止具有授益性政策措施，涉及相对人的利益，应该遵循信赖利益保护的原则。信赖保护原则是保护相对人对政府的信赖，进而保护政府的公信力。

例如2017年7月广西壮族自治区交通厅等3部门制定的《关于通过钦州保税港区发运东风柳汽成品车辆的运输车减半收取车辆通行费的通知》（桂交财务函〔2017〕209号），该文件给予东方柳州汽车优惠，经审查因“给予特定经营者优惠政策”而被废止，这是公平竞争审查时，自我纠错侵害经营者信赖利益的典型实例。

（三）完善第三方评估的责任制度和建立资质评定制度

事后评估被质疑评估结果由政策制定机关操控，不能实现实质性审查。第三方评估虽然是由没有利害关系的第三方机构承担，但是第三方机构得出的结论可能受到委托方控制，无法得出客观结论。影响委托方的因素很多，特别是对事后审查的评估，评估结果反映太多的问题，反映下级机关公平竞争审查工作的不足，委托方当然不愿将其公开和上报。为了保证事后评估的客观、科学和公正，要建立评估机构责任制，并将行政责任法定化；建立中央政府定期抽检制度。

另外，公平竞争审查需要委托相关法律专业技术机构，而我国现有的科研院所、专业咨询公司、律师事务所等社会组织，对公平竞争审查所涉及的法律专业知识和评估技术的掌握是有限的，很难完成实质性审查。为了评估费而敷衍走评估过场大有人在，实施评估机构资格资质全国评定制度，作为公平竞争审查制度的配套制度，十分必要。