意定监护制度的困境与突围

乐 芳

（福建省宁德市三都澳公证处，福建 宁德 352100）

随着经济社会的发展，医疗水平和生活质量不断提高，寿命普遍延长，加上人口低出生率等因素，我国迎来了人口老龄化。解决老年人的养老问题，保障老年人的合法权益将是一项重大的社会性议题。传统的法定监护已经无法适应日趋严峻的养老问题，而意定监护制度的确立为解决养老问题提供了一个全新的思路。完善意定监护制度不仅能保障老年人的合法权益，让老年人能有尊严地安享晚年，也能促进法治国家的建设。现阶段我国《民法典》对于意定监护制度的规定比较笼统，对意定监护协议也没有翔实规定，不利于协议的有效履行。若将公证引入意定监护制度能够保障意定监护协议的真实性和合法性，降低履行协议过程中产生纠纷的风险［1］。

一、意定监护制度的内涵

意定监护制度是指具有完全行为能力的被监护人根据自己的真实意愿选任监护人，并与之签订意定监护协议。监护人依据协议规定在被监护人丧失部分或者全部民事行为能力时履行监护职责的监护制度。意定监护制度在发达国家已经比较成熟。在德国，成年人可以根据程序要求申请办理预防性代理权；在日本，通过任意监护制度委托人可以授予监护人相应的监护权限。在英美，他们有持续性代理权制度［2］。各国的意定监护制度称呼不同，但是目的是一致的。在我国，2013年《老年人权益保障法》第二十六条首次提及意定监护制度，2021年正式实施的我国《民法典》中第三十三条法规对其加以明确。

二、意定监护制度的价值意义

意定监护制度使得被监护人在有意识能力时能够自主选任最佳监护人，提前对自己的财产管理及将来生活作出规划。与法定监护相比，意定监护更加灵活，监护人扩大到法定监护人以外的个体，更加强调尊重被监护人的个人意愿。随着我国老龄人口数量持续上升给许多家庭带来了不少的压力，意定监护制度的出现不仅可以方便老年人在自己意识清醒时主动规划未来的生活，提前根据自己的意愿选择监护人，同时也减轻年轻人在赡养老人方面的压力，有利社会和谐稳定。

三、意定监护制度的困境

意定监护制度相比法定监护更加灵活，我国《民法典》第三十三条法规虽然对意定监护制度有规定，但规定比较笼统，没有完整的体系。目前，在我国意定监护制度的落实和推广还存在不小的困难，其主要表现在以下几个方面。

（一）缺乏意定监护协议成立要件

我国《民法典》第三十三条虽然规定可以通过书面形式确定监护人，但是以何种书面形式却没有作明确的说明。同时，作为意定监护制度核心——意定监护协议生效所需要的程序要件法律中也没有明确规定，这对于协议的履行埋下潜在的风险。比如，很多被监护人会选任自己的亲密朋友或亲属作为监护人，当出现矛盾时调解将会很麻烦，因为其中涉及亲情和伦理关系。而若法院介入判决可能会损害亲情。另外，协议生效时如果被监护人丧失意识能力，举证难度比较大，可能会存在不能举证的情况。因此只有通过设置意定监护协议生效程序要件，才能够有效防止矛盾出现。

（二）未明确意定监护协议公示的途径

我国现行法律中对于意定监护协议如何进行公示并没有明确的规定，这对于协议的最终执行将带来困难。比如，监护人和被监护人在设立意定监护协议时损害了不知情第三人的合法权益而使意定监护协议无法执行。另外，监护协议缺乏公示也不利于事后村委会、居委会、民政部门等机关指定监护工作的开展［3］。

（三）欠缺意定监护监督机制

我国《民法典》第三十四条第三款中虽然有规定当监护人无法履行协议时第三方的介入，以及第三十五条第三款规定监护人应当最大限度地保障被监护人的合法权益。但是这些条款中的规定都还只停留在比较原则化的层面，没有有效的监督机制，被监护人的权益无法得到切实保障。这使得意定监护制度停留在字面意义上，而无法正常地运作。所以意定监护制度的正常运行必须要有配套的监督制度作为保障。

四、意定监护制度困境的突围

意定监护制度作为一种重要的监护制度是维护老年人合法权益的重要法律途径。从世界范围看，在已建立比较完善的意定监护制度的国家中在设计意定监护制度时都非常重视公权力、公证等在该制度执行中的重要作用［2］。意定监护制度尚在我国处于起步阶段，合理借鉴域外成熟的做法对于推动意定监护制度的推广实施具有重大意义。

法院的主要职能是审判，侧重于处理事后纠纷，作为意定监护监督机关和其职能是不匹配的。民政部门作为监督机关虽然和其职能是匹配的，但大多民政部分工作人员不是法律科班出身，缺乏专业的法律知识，其在审核意定监护协议的内容时存在困难。公证作为诉前预防纠纷机制参与意定监护更具有可操作性［4］。具体原因主要体现在这几方面：第一，公证的介入保证了契约订立的恰当性。作为国家司法制度的重要组成部分，公证天然具有公信力。公证员也会秉承依法、中立、客观的原则维护协议双方的合法权益。第二，公证参与有利于避免纠纷出现。公证员具有深厚的法律功底，其专业性保证了协议能反映当事人双方的真实意愿，其能对协议要件进行专业审查，保证协议的真实性和合法性，减少主观因素导致的协议无效或部分无效的风险。第三，公证参与意定监护体现了国家适度参与干涉私人生活，维护社会生活的和谐与安定，确保私治和公治的平衡。

（一）设置意定监护协议成立要件

对于意定监护协议成立的要件各国做法有所差异，但共同特点都是公权力介入。在英国，持续性代理权合同（即英国版的意定监护协议）成立的要件是当事人必须到法律规定的保护法院做登记。而德国和日本则有别于英国将公证作为意定监护协议成立的要件。我国的基本国情是人口数量庞大，经济、社会快速发展，这就导致我国的基层人民法院要处理数量不断增多的案件，而办案人员却严重不足。若将法院登记作为意定监护协议成立的要件将给人民法院带来新的负担，因此笔者认为，将强制公证作为意定监护协议成立的要件更符合我国的基本国情。

（二）打通意定监护信息交流渠道

目前，公证机构办理的遗嘱公证都会上传备案至我国《公共行政管理和行业管理系统》，统一的登记系统不仅方便查询，而且有利于相关部门对遗嘱的了解和监督。借鉴该查询系统建设中积累的经验，意定监护也可以建立类似的查询系统。意定监护协议亦可通过该平台进行公示。另外，公证机构也应该积极地利用信息化技术将已建立的意定监护查询系统同民政、法院、社区居委会等相关部门的查询系统进行信息共享，以便他们能随时对监护人的监护资格进行审查认定。当然，为保护当事人的隐私权，公证机构对查询系统可以设置查询权限，比如只有需要执行监护协议时才能触发协议细节查询。

（三）设立意定监护监督机制

意定监护的最大特色是尊重被监护人的意思自治，因此意定监护的监督人应当尊重被监护人的选择。我国还没有意定监护监督制度，笔者认为可以借鉴日本采用监督人和监督机构相结合的双重监督模式。监督人可以是年满18周岁的合法公民，监督机构可以是公证机构。监督人与被监护人签订监护监督协议，监督人根据监督协议对监护人的监护行为进行常态化监督。当监护人有违反意定监护协议行为时反馈至监督机构（即公证机构），由监督机构决定是否撤销、变更监护人资格。这种模式在尊重当事人的真实意愿的同时，又能对监护权滥用起到监督作用。公证参与的实现，能够在一定程度上使意定监护效果得到保证。

总之，意定监护制度目前在我国还是一种新的监护制度，新事物的发展总是曲折的，需要经历一个由无到有，由不完善到完善的漫长过程。公证介入为意定监护制度的有效运行和落实提供了一种解决思路，有利于推动意定监护制度在我国的发展。当然，公证参与意定监护在实施过程中需充分了解其价值性，也需认识到存在的问题，根据问题提出针对性解决对策。具体实施时可以参考域外国家先进经验对意定监护制度进行合理调整，进而使制度在实施时的有效性得到充分保证。