民法典语境下格式条款订入规则的司法适用

丁 伟 徐毓杰

（上海市宝山区人民法院，上海 201999）

一、《民法典》语境下格式条款订入规则的重新定位

在格式条款的立法规制方面，《民法典》沿用了《合同法》三段式模式，《民法典》第四百九十六条至四百九十八条分别规定了格式条款的订入规则、效力规则以及解释规则。虽然此前的《合同法》第三十九条也规定了格式合同的订入规则，但在对于违反订入规则的条款的评价上采用与效力规则相同的效力否定方式。直到《民法典》颁布后，违反订入规则的法律后果由可撤销变为可主张不纳入合同。可以说《民法典》从立法层面上实现了订入规则与效力规则的剥离，构建了一个并列且分离的格式条款规制体系。

对于此种相互独立关系，笔者从以下几个方面进行理解：

（一）从适用范围而言，《民法典》第四百九十六条第二款明确了格式条款提供者的义务，同时将订入规则的适用范围限制于免除或者减轻格式条款提供者责任等与对方有重大利害关系的条款。《民法典》第四百九十七条关于格式条款效力的认定则适用于所有的格式条款，无论是否属于与对方有重大利害关系均属无效。

（二）从司法适用逻辑而言，与对方有重大利害关系条款能否订入合同，需要当事人主张后，由法院进行审查，但是格式条款的效力问题，由人民法院依职权进行审查，无需当事人主张。

（三）从规范模式及立法目的而言，《民法典》对于违反订入规则的情况采用一般性的规范模式，对于效力规则采用了列举式的模式。如此设计之目的在于通过限制效力规则的适用范围，限制公权力的行使范围。

（四）从法律效果上而言，若依据第四百九十六条认定格式条款提供者违反相应义务，则争议的条款视为未订入合同。若确认格式条款符合第四百九十七条规定，则该条款直接无效。

二、《民法典》语境下对格式条款订入规则的解构

（一）格式条款概念

自《合同法》起，我国立法上采用格式条款的概念替代原先格式合同概念，《民法典》中继续沿用这一概念。采用格式条款的概念意味着在所有合同中，只要存在着格式条款便能加以规范从而扩大了适用范围。若将格式条款的概念拆分，笔者认为可以拆分为两个部分。

第一部分：为了重复使用而预先拟定。该部分着重突出了格式条款的形式特征，重复使用表明格式条款订立的目的是重复适用；预先拟定表明了该条款从时间节点上而言在合同订立之前就已拟制。笔者认为两者均不能作为单一的特征，而应当结合作为格式条款的一个特征。

第二部分：订立合同时未与对方协商的条款。该定义强调了格式条款的定型化特征，所谓的定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。［2］

（二）对于格式条款订入规则的解构

对于《民法典》第四百九十六条第二款规定，司法适用过程中通常将第一部分解读为格式条款提供方的应尽义务；第二部分则被认为是格式合同提供者的义务及违法义务的法律后果。但笔者认为将第二款规定整体解读为格式条款的订入程序或许更为合适。第一部分解读为格式条款订入合同的程序规定；第二部分理解为格式条款未遵循程序规定的情况下，该格式条款的状态。

合同对于格式条款的纳入是非自动的，而是必须满足一定的程序要求下方能被接纳。根据第四百九十六条第二款，格式条款订入程序需要满足三个条件：第一，履行公平分配权利义务；第二，履行重大利害关系的提请注意义务；第三，回应条款接受方的说明义务。

至于第二部分，笔者认为同样可以拆分为两小部分进行解读：

1.对于“对方可以主张该条款不成为合同的内容”的解读。上述规定笔者认为可以分四个层次。第一层次，该规定明确条款未订立的法律后果。第二个层次，只有相对方享有此项救济手段。第三个层次，是否启动该救济途径由相对方自主决定。第四个层次，相对方未主动适用此规定情况下，格式条款视为订入合同之中。

2.对于“提供格式条款的一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款”的解读。笔者认为该规定应视为相对方主张格式条款未订入合同的启动条件。整体上而言，“提供格式条款的一方未履行提示或说明义务”与“对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款”在同时满足的情况下，相对方才能获得主张条款未订入合同的救济权利。

三、格式条款订入规则的司法适用路径

（一）格式条款订入规则司法适用的审查要素

根据格式条款订入规则，法院应当审查以下四个要素。

第一要素：相对方是否主动提起。根据前文所述，我国对于格式条款的成立采取的是默认态度。除非相对方提出系争条款不属于合同内容，一般格式条款均应成立。所以，法院不会主动适用订入规则。而关于格式条款效力规则，则需要法院主动审查。

第二要素：是否符合公平原则应当是定性要素。如果法院认定系争条款不符合公平原则，无须再对其余要素进行评价，则可直接裁判支持相对方诉求。

第三要素：是否采取合理方式履行提请说明的义务。该义务应由提供方履行，同时，举证责任也应归于提供方。笔者主张按照“一般社会人”标准的理解程度为要件。

第四要素：是否属于提供方免责或减轻其责任等与相对方有重大利害关系的条款。如果法院认定该条款不属于重大利害关系条款，那么即便提供方未履行提请说明义务，法院也无法支持相对方诉求。

（二）重大利害关系条款的认定标准

1.重大利害关系条款的认定要素

（1）第一要素。属于格式条款。本条所涉的重大利害关系条款首先是格式条款，即双方当事人只通过合同的整体目的达成整体的合意，而对个别条款未达成或无须单独达成合意。

（2）第二要素。即属于利害关系。所谓利害关系，即提供方与相对方的权利义务关系、法律责任的分配等。

（3）第三要素。即“重大”的定义。因为“重大”的定义较为模糊而富有弹性。所以，民法典第四百九十六条第二款中，“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”为“重大利害关系”设置了一个前置定语，即“免除或者减轻其责任”符合“重大利害关系”的标准。这也同时为“重大”提供了一个参照标准。

按照上述标准，对于“重大”的定义，应当重大到“双方对价关系不对等”；重大到“限制相对方主要权利”；重大到“动摇契约性质、缔约目的”；重大到“与传统交易习惯不一致”；重大到“大幅提高相对方交易成本”。

2.重大利害关系条款的认定主体

“重大利害关系”作为一个司法判断事项。法院是“重大利害关系”的唯一决定性认定主体。格式条款涉及的领域众多，法院在认定时一定会触碰不熟悉的领域，司法认定可能存在不周延性，为防止此类情况的发生。可以设定辅助机构来帮助法院进行司法认定，行政机关、行业协会、专家是重要的辅助认定主体。行政机关、行业协会拥有专业市场管理人员与专门财政投入，结合自身长期在市场监督管理过程中收集的数据、信息；专家能够结合自身专业优势、工作经验对“重大利害关系”进行科学判断，三者能更方便、精确地判断某一行为是否达到“重大利害关系”，从而为法院认定时提供一定参考。

3.重大利害关系条款的认定规则

第一，举证责任分配。因为订入规则地提起方系相对方，所以在订入规则中关于重大利害关系条款的认定、举证责任也应当由提起方承担。

第二，动态认定规则。交易市场瞬息万变，格式条款是否涉及重大利害关系的司法认定可能受客观环境与相对方类型影响。法院在进行司法认定时，必须考虑相对方的类型和客观环境因素，从而使司法认定能够更加准确。

（三）格式条款订入规则的适用位阶

《民法典》颁布之前，若适用《合同法解释二》的规定，当事人有权撤销而非可以主张不属于合同内容。区别在于撤销权为形成权，存在除斥期间。而民法典规定后，不存在除斥期间，更好地保护了相对方，但仍需当事人主动提起，与民法典四百九十七条的效力规制有一定区别。这体现了公权力在规制格式条款中的谦抑性，同时如果不作为合同内容，应当承担过失缔约责任。