浅议生态环境损害赔偿磋商的法律性质

韩雨辰

（中南民族大学，湖北 武汉 430074）

一、生态环境损害赔偿磋商制度研究意义

环境保护理念由来已久，随着我国对生态环境的不断重视，认识到生态环境保护更重要的是及时修复受损生态环境，理念重心也由停止污染向弥补损害转变。并且由于诉讼程序复杂、持续时间长，不能满足“及时性”的需要，可兼顾效益与公平的赔偿磋商制度开始设立。但是，分析磋商的法律文件可以看出，2015年《试点方案》才开始规定建立生态环境损害赔偿磋商机制，2017年《改革方案》确定在全国范围内正式推行生态环境损害赔偿制度。直到2019年《若干规定》，虽然第一次明确提起赔偿诉讼前要先磋商，但更多的着墨于赔偿诉讼的可操作性。以上文件都未把磋商性质明确下来，但是准确把握磋商性质是进行磋商的前提。因此为了增强磋商制度在实务中的运用，明确磋商的法律属性十分必要。

二、生态环境损害赔偿磋商制度的性质认定现状

当下学界对磋商制度的认知虽各有不同，但主要存在两种观点：第一种观点认为磋商为私法性质。他们从民事规范的角度进行理解，认为政府和赔偿义务人能够磋商，是基于它自然资源所有者代表的身份。政府和赔偿义务人处于纯粹平等的地位，二者互不隶属，赔偿权利人不能向赔偿义务人“发号施令”，磋商协议签署的“自愿性”是磋商制度属私法性质的有力佐证。第二种观点认为赔偿磋商公法属性明显，从启动到磋商的终结都具有强烈的行政主导性，并且我国环保法也明确将生态保护的职权授予给行政机关，双方签订的是行政契约性质的赔偿协议①张林鸿，葛曹宏阳.生态环境损害赔偿磋商的法律困境与制度跟进——以全国首例生态环境损害赔偿磋商案展开［J］.华侨大学学报（哲学社会科学版），2018（1）：78-85+96.。

以上两种观点都未能准确说明磋商制度的性质，第一种观点过度关注谈判桌上的磋商环节，将磋商制度定性为私法性质。第二种观点未准确把握磋商制度设置的目的，没有看到行政机关妥协的一面。我认为将以上两种观点结合起来才能全面理解磋商制度，应该认识到磋商制度具有手段上的平等性和目的上的公益性，将磋商定性为协商行政更为准确。

三、生态环境损害赔偿磋商制度的性质新解读

磋商制度是一个综合性的制度体系，赔偿权利人和义务人在谈判桌上实质磋商只是其中的一个环节。因此理解生态环境损害赔偿磋商制度需要全面地、动态地加以把握，可以先简单在对磋商制度中重要程序分析基础上进行界定。根据实务中的经验，不妨以狭义的“磋商谈判”为界，简单将磋商制度分为三部分探讨。

（一）磋商谈判之前

1.从赔偿权利人的设置来看

和环境公益诉讼不同，根据最高法发布的《若干规定》第1条，赔偿权利人为“省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门”。把赔偿权利人限定在行政机关更利于实质性启动磋商程序，因为当政府机关或者被委托的机关出面要求磋商时，赔偿义务人一般情况下不会就采取不合作的态度予以拒绝，而如果由环保组织等民间组织出面要求磋商，则很可能会屡屡碰壁，磋商制度最终可能流于形式。

由此可以看出在行政机关看似平等协商表象下，磋商制度同样蕴藏着行政权力。赔偿磋商制度中的“协商”，并非传统私法论者主张的绝对意义上的民事商谈，而是在复合法律关系中以垂直关系为背景式设置的环境公共议题的平等协商解决方式。①黄锡生.生态损害赔偿磋商制度的解释论分析［J].政法论丛，2017（1）：14-21.

2.从初始的调查阶段来看

最高法发布的“绍兴市环境保护局、浙江某建材有限公司、诸暨市次坞镇人民政府生态环境损害赔偿协议”（以下简称“某环境损害案”）一案中体现出行政机关主导。在该案中，某公司为尽多排放污染物，通过各种手段干扰监测②韩绪光（责任编辑）.人民法院保障生态环境损害赔偿制度改革典型案例［EB/OL］.最高人民法院网.http：//courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-162312.html，2020-8-10.。我们都知道空气有较强的流动性，提高了对空气质量检测难度；并且它的自净能力强，也不用实施现场修复，对空气污染的索赔不易。况且企业天然逐利，面对环境损害的事实，很可能通过种种手段干扰“检测”，或者抵赖式“靠天修复”不想赔偿，一般的社会组织在对抗这种“无赖式”企业过程中显得有些力不从心，此时行政机关的参与调查就不能简单等同于普通的民事主体收集证据的行为，而应当界定为在法律授权下的行政行为。

3.从赔偿义务人的反应来看

《试点方案》《改革方案》《若干规定》以及各省市方案都规定磋商制度原则是自愿性，《现代汉语词典》也将“磋商”解释为“互相商议；交换意见”，表面上看起来似乎是民事行为。但从生态环境损害赔偿磋商的整个环节来看，都能体现行政机关的职权性。

在“息烽”磋商案件中，将修复定为磋商阶段的前提是一种创新。但是对“某环境损害案”的案情分析可以看出，表面看上峰公司没有必要积极参与修复从而获得磋商时责任减免。但某公司未选择更为复杂的诉讼程序来拖延责任，而是在省律师协会主持下，积极与赔偿权利人展开磋商并达成磋商协议。分析背后的原因，显然对磋商的定性不能仅仅从手段上界定，更应该考虑它的实际内涵。生态环境损害具有公共性的色彩，磋商是为了修复生态，是将生态环境作为公共产品加以保护的。磋商手段蕴含的并不是民事行为的内涵，某公司潜意识也并未将赔偿权利人——“绍兴市环保局”看作自己的平等主体。因此生态损害赔偿磋商是赔偿义务人与行政机关的平等协商，但这种平等并非传统民事理论中的平等，而是蕴含了国家公权力。

（二）磋商过程中

分析最高法发布的“息烽”磋商案和“浙江某环境损害案”可得，两案都对磋商协议申请了司法确认。虽然磋商程序的组织活动以行政机关为主导，社会组织参与其中，但是在“狭义”的磋商阶段，采取的是平等协商方式，是一种新型的行政法律关系的体现，排除了行政强制性。在此阶段，各方均可围绕生态环境损害的修复和赔偿议题提出自身主张及事实依据，并可于合意达成前的任何阶段退出协商程序；在协商程序中，行政机关无权单方确定赔偿方案的实质性内容，而是必须与各参与方通力合作，展开平等的交流与互动，形成各方均可接受的共识性方案。“息烽”案虽然不是由民事调解活动中的人民调解委员会组织开展，但是首创引入了独立第三方帮助主持磋商的制度，淡化了行政色彩、充分体现协商性质。③武建华.从五个方面完善生态环境损害赔偿磋商机制［N］.人民法院报，2018-9-12.

这也就意味着虽然政府是公权力的代表，但是在具体的磋商阶段，并不能以命令者或者管理者的姿态要求赔偿义务人“听话”，行政机关根据具体情况，综合赔偿义务人的主观过错程度、支付能力和生态修复难度等因素，就损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿承担方式及履行期限④董正爱，胡泽弘.协商行政视域下生态环境损害赔偿磋商制度的规范表达［J］.中国人口· 资源与环境，2019（6）：148-155.等存在自由裁量权空间的地方与赔偿义务人进行平等协商，最终达成合意，此种磋商过程体现的是协商行政的现代行政方式。

（三）磋商终结阶段

通过磋商会形成两种结果，一种是成功磋商，双方达成赔偿磋商协议；另一种是磋商不成，赔偿权利人基于职责提起赔偿诉讼。第二种情况在此不做讨论，第一种情况下，磋商协议是通过互相“妥协”直至达成合意的，协议内容是行政机关职权内的行政事务，协议本身实现了行政机关的行政目的，符合行政协议的核心判断标准：行政性、合意性、法定性⑤章剑生.现代行政法基本理论［M］.北京：法律出版社，2014.，因此可以界定为行政协议。

四、结语

综上所述，认定磋商制度的性质首先应当把握住磋商制度设置的根本目的，我们知道法律与实践密不可分、相互促进、修补、完善。通过结合实务案例分析，明确赔偿磋商协议为行政协议，明确磋商是一种更加高效有兼具温和属性的协商行政。这种性质界定更具有理论基础和现实意义，也符合现代法制社会构建中“限制公权、保障私权”的根本思路，生态环境损害赔偿磋商制度也将在实践探索中的不断发展完善。