特有装潢保护的几点思考

刘学军

（湖南长沙民政职业技术学院，湖南 长沙 410004）

近日，世界手表行业巨头A公司起诉一家名不见经传的国内企业B公司，理由是B 公司网络销售的一款手表的表盘设计（以下简称C）与A 公司系列手表（以下简称D）的特有装潢高度相似，因此构成不正当竞争纠纷。特别说明的是，A 公司主张的特有装潢D 部分就是该公司一项已经超过保护期限的外观设计专利E，因此B 公司的涉案行为是否构成不正当竞争,引发广泛的社会反响。

B 公司辩称其产品于2017 年面世，已经申请注册商标使用，以此足以区别商品来源，C 与D 高度部分相似部分是A 公司于2006 年在中国申请的外观专利E，该专利已于2016 年到期，依据旧《专利法》相关规定外观专利保护期限为十年，期满后，E 成为了社会公共财富，任何民事主体均有权自由使用，B 公司认为其系合法使用E，不构成不正当竞争。A 公司诉称，其系国际知名品牌，E、D 同款同质，其包含E 部分特征的产品已使用14 年，因此D 顺理成章地成为A 公司产品的特有装潢。B 公司使用E 的意图在于混淆产品来源，非法获取商业利益，构成不正当竞争，应予制裁。A 公司主张适用《反不正当竞争法》中特有装潢条款保护D；B 公司主张适用《专利法》，保护其合法使用E 的权利，双方针锋相对。

某区人民法院一审判决A 公司胜诉，判令B 公司停止不正当竞争行为、赔偿A 公司30 万元经济损失。该法院判决理由是“获得外观设计专利的商品在外观设计专利权终止后能否在依法保护。本案中，虽然原告A 公司手表的外观设计专利保护期届满，该外观设计进入了公有领域，任何人可以自由利用。但当该外观设计在使用过程中形成商品特有、显著特征的包装或者装潢，并成为有一定影响力的商品后，如果他人对该外观专利的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，仍构成不正当竞争。因此，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公共领域，该外观设计也可能因同时构成商品特有的包装或者装潢从而获得反不正当竞争法的保护”B 公司不服该判决，提出上诉，二审暂无结果。

此案结果引发了一场世界商业巨头的外观设计专利受不受保护期限约束的大讨论，如此这般，专利法有关保护期限的规定将形同虚设。

因此，如何正确理解、准确把握《反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的立法目的，笔者从以下几点谈谈认识，唤起社会思考。

一、B 公司是否属于擅自使用

如前所述，E 的保护期限已过，A 公司主张的D 与E 实质相同，B 公司以E 形成C,A 公司认为C、D 相同，B 公司构成不正当竞争。

据《专利法》第五章第二条“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计”、第四十二条“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”，显然E 已经过期不受保护，包括B 公司在内的其他民事主体有权使用。《民法典》明确保护民事主体的合法权益不受侵犯，B 公司有权使用E，该权利属于绝对权、对世权，不需要包括A 公司在内的任何人同意，因此,B 公司使用E 的行为当然不属于擅自使用。

二、关于“特有装潢”的“特”的正确界定

顾名思义，特即独有、专有，一目了然，产品因独特设计在激烈的商业竞争中赢得竞争优势，当然是商家的商业利益所在，理当保护。但如果所谓这种独特设计是其他法律制度保护的必然结果，与商业努力无关，这就应该加以区分，区别对待，不能一概而论。

具体到本案，D的“特”源于外观设计专利授权条件之一的E“新”，“新”与“特”是必然关系，先有“新”后有“特”，D 也不是A 公司通过诚实劳动、商业努力博取的竞争优势，而是源于长达十年的外观设计专利制度的垄断保护，那么D 就不应当是反不正当竞争法保护意义的特有装潢。

三、B 公司使用E 是否构成A、B 产品的混淆

《反不正当竞争法》的立法意义在于保护公平竞争的市场秩序。如上所述，B 公司的行为是否混淆A、B 产品，构成不正当竞争？

全面观察B 公司的C 表盘设计，B 公司成立于2014 年，首款具有C 特征的手表网络销售时间是2017 年；网络销售链接、途径与A 公司D 产品完全不搭界；销售价格为400 元；2015 年4 月B 公司申请注册商标，商标标志显著，表达清晰；C 除与E 一致外，其他部分如表盘、指针、数字、颜色，其他手表品牌均有使用，互有借鉴。

反观A 公司及D 特有装潢，在D 问世的2006 年之前，A 公司已经是国际知名品牌；A 公司还有至少九款与D 特有装潢迥然不同的产品，也就是说，D 不是A 公司商品的唯一设计，识别A 公司产品主要依据在于其商标；除D之外的其他装潢设计与其他品牌均有相同或相似之处；D 产品销售价格高达40000 元左右，是世界知名奢侈品牌。

其二，从两者商标看，《商标法》第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。B 公司自主注册商标，在C 产品上醒目使用，其注册商标的读音、字形、图案、色彩等要素与A 公司商标完全不同；另外，从两者销售途径、对象、价格、广告宣传内容看，A、B 公司产品均不重叠，互不干扰，各自独立。

据上，B 公司使用C 不可能导致消费A 公司产品的顾客误以为C 就是D，认为A、B 公司产品存在特定联系，进而混淆来源，损害各方利益。

四、关于正确理解法律价值取向

如何深刻领会反不正当竞争法的精神实质，避免望文生义，断章取义，如何划分知识产权法与反不正当竞争法之间的法律适用的边界问题就具有重大意义。如本案，A 公司只是利用早已获得巨大商业名誉，加上其申请专利保护所必须具有的“新设计”，意图以“1+1”方式成为“特有装潢”保护，显然，即A公司的主张不具有商业伦理。如前所述，D不构成特有装潢。因此，该案一审判决书认定A公司的E在使用过程中自然就形成了D，逻辑显然错误。从本质上看，此认定有悖于特有装潢法律保护的价值取向。

最高人民法院早于2011 年发布《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》其中第五部分“依法规范竞争秩序，培育自由公平、诚信守法的竞争文化，创造公平有序、充满活力的市场环境。24、加强不正当竞争案件的审判，维护市场公平竞争。妥善处理好知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，在激励创新的同时，又要鼓励公平竞争。反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护”。该司法文件已经阐明立场。所谓“相兼容”一般指商标侵权案件中，形成打击既引用商标法保护商标，又引用反不正当竞争法打击仿冒商标的格局，即可同时适用两部法律保护。因此，笔者认为面对本文涉及的此类纠纷，人民法院应该严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属知识产权法特别规定已作明文许可的行为领域，原则上不宜扩张反不正当竞争法适用范围，更应该正确把握知识产权法的价值取向在于保护创新，即解决的是B 公司能不能“用”的问题，而反不正当竞争法的价值取向在于“不能混淆”，重点在于判断B 公司的“用”会不会造成A、B 产品的“混淆”，此乃避免两法冲突适用的关键之处。

另外，“禁止反言”的诚信原则也理应适用于本案。于A 公司而言，于2006 年选择《专利法》保护而不选择《反不正当竞争法》保护其“新设计”，那么其对于10 年后《专利法》将不再保护E 的法律后果是明知的。既如此，A 公司再要求适用《反不正当竞争法》保护D 的权利主张实在有悖“禁止反言原则”，有违诚实信用的商业原则，更损害了商事主体对专利保护期限制度的信赖利益。

更令人担心的是，A 公司还握有几百项外观专利权利，如其轻易逾越知识产权法的保护期限约束，轻松过渡到《反不正当竞争法》中特有装潢保护，其他商业巨头纷纷效仿，以打击不正当竞争为名，行不正当竞争之实，必将损害正当竞争的市场秩序。我国专利保护期限制度将名存实亡。作者细思极恐，呼吁纠正。